XXII Congresso Nacional de Criminalística V Congresso Internacional de Perícia Criminal

2. XXII Congresso Nacional de Criminalística V Congresso Internacional de Perícia Criminal autor e apresentador: Edilson FRANCIONI Coelho francioni @ perito-francioni.com.br perito criminal O autor não está representando o Governo do Estado do Rio de Janeiro. Brasília – DFMMXIII

3. FRANCIONI perito criminal • Do autor: • engenheiro eletrônico (UERJ); • perito criminal desde 2001; • bacharel em Direito (UNESA); • pós-graduado em Direito Público e Privado (Escola de Direito da AMPERJ / ISMP).

4. FRANCIONI perito criminal O “princípio doperito oficial natural”: considerações jurídicas sobre intervenção em exames periciaise crime organizado.

5. FRANCIONI perito criminal Este trabalho se baseia em 2 artigos do autor: • Limites à avocação administrativa na Perícia Oficial: uma garantia ao devido processo legal contra o crime organizado (graduação em Direito – 2009); • Limites à execução de exames periciais por diretores da Perícia Oficial: violação de competência administrativa e implicações no processo criminal (pós-graduação – 2012).

6. FRANCIONI perito criminal Usaram-se fotografias da imprensa e exemplos extraídos de um artigo do autor para o seu portal de internete: • O “caso Juan Moraes” – será que a perita errou? Análise dos procedimentos adotados pela PCERJ e pelo DGPTC sobre possível erro de perita legista. (2011) http://www.perito-francioni.com.br/textos/casojuan.htm (e outras 23 páginas vinculadas)

7. FRANCIONI perito criminal Que é um perito natural? Um agente público natural é aquele que deve atuar em um processo judicial ou administrativo naturalmente. Isso significa que a sua designação deve ser determinada pelo sistema de trabalho, impessoalmente, livre de toda e qualquer possibilidade de escolha pessoal.

8. FRANCIONI perito criminal • A designação de perito para realizar exame é natural se for totalmente impessoal: • realização em setor com atribuição para a tarefa (ex.: tipo de exame, região geográfica); • perito lotado no setor; • perito atuando no momento (plantão); • perito com aptidão física para o exame (inexistência de readaptação impeditiva).

9. FRANCIONI perito criminal No Direito, não é novidade a existência de um juiz natural, um promotor de justiça natural e, também, um defensor público natural. Esse trabalho, inédito, pretende demonstrar que também existe um perito natural, sem o qual há prejuízo para a atuação impessoal de juízes, promotores de justiça e defensores públicos – portanto, o processo é fragilizado e, como conseqüência, a própria sociedade.

10. FRANCIONI perito criminal • Objetivo da Perícia Oficial: • gerar prova técnica para processo criminal. • A Perícia se vincula ao objetivo do processo, que é, com fundamento constitucional, preservar direitos e garantias individuais, como: • devido processo legal, • ampla defesa e contraditório, • vida, integridade física, liberdade etc..

11. FRANCIONI perito criminal Testemunhos são “provas renováveis”: ocorrem no inquérito policial e, depois, são repetidas em juízo. Exames periciais são, como regra geral, “provas não renováveis” – por isso, são produzidas antecipadamente (no IP) e aceitas como "definitivas". Na maioria das vezes é impossível aferir o grau de veracidade contido em um laudo pericial.

12. FRANCIONI perito criminal O assistente técnico só consegue identificar vícios materiais em laudos periciais. Fraudes bem executadas não apresentam vícios materiais: laudos ideologicamente falsos podem ser produzidos com perfeição por especialistas no objeto do exame. Contudo, esses especialistas não são capazes de ocultar vícios administrativos que muitos laudos falsos ostentam.

13. FRANCIONI perito criminal A eficácia da ampla defesa requer capacidade de identificar vícios administrativos. Melhor seria a prevenção a fraudes. O controle dos exames periciais, para ser eficaz e garantir o devido processo legal, o direito à ampla defesa e ao contraditório (e, conseqüentemente, a dignidade humana) deve ser efetuado desde a sua gênese.

14. FRANCIONI perito criminal Para que o processo seja impessoal, também atribui-se impessoalidade aos seus agentes. Reconhecem-se o “princípio do juiz natural”, o “princípio do promotor natural” e, também, o “princípio do defensor público natural”. Presidente de TJ, PGJ e DPG não podematuar em um processo nem substituir o agente “natural” por outro da sua escolha.

15. FRANCIONI perito criminal A importância de atuações impessoais de juízes, promotores e defensores é perdida se as provas forem produzidas por perito escolhido com a mera possibilidade de haver fraude. O “sistema judiciário” não admite qualquer possibilidade de escolha pessoal de julgadores, acusadores ou defensores públicos. Quem produz provas poderia ser escolhido?

16. FRANCIONI perito criminal Há 3 tipos de improbidade administrativa: 1. com enriquecimento ilícito do agente; 2. com “mera” lesão ao erário; e 3. com violação aos princípios que regem a administração pública – mesmo que não haja locupletação do agente nem dano ao erário.

17. FRANCIONI perito criminal O exame pericial é um ato administrativo e sua finalidade é atender ao interesse público. Diretor escolher perito para realizar exame é ato de improbidade, bem como perito escolher exame a realizar – ainda que não haja fraude. O “princípio do perito oficial natural” está implícito na Constituição de 1988, mas ainda não foi percebido pelos juristas brasileiros.

18. FRANCIONI perito criminal A proteção à prova técnica também implica, indiretamente, proteção ao perito oficial contra perseguições administrativas. A garantia ao devido processo legal abrange garantias pessoais aos membros do MP, da Magistratura e da Defensoria Pública, como: independência funcional e inamovibilidade. Peritos oficiais não têm essas garantias, importantes para a proteção do processo.

19. FRANCIONI perito criminal Alguns institutos de Direito Administrativo: • competência, • avocação administrativa e • delegação administrativa.

20. FRANCIONI perito criminal Competência é a "faculdade atribuída ao agente público (...) para o desempenho válido e eficaz de suas funções“. (José Cretella Júnior) “Não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de Direito.” “A regra de competência (...) não é uma criação subjetiva do administrador, mas um critério objetivo da lei.” (Caio Tácito)

21. Competência (continuação): FRANCIONI perito criminal “no direito público, (...) não há presunção de competência administrativa: esta há de originar-se de texto expresso.” (José dos Santos Carvalho Filho) Exceções (Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Odete Medauar) aceitam a competência com origem implícita na norma – com base no princípio constitucional da razoabilidade. Assim, atendem à prodigiosa desorganização de alguns órgãos públicos que não têm regras.

22. Competência (continuação): FRANCIONI perito criminal “Quem pode o mais pode o menos.” Essa máxima é inaplicável, pois confunde conceitos distintos: competência e hierarquia. Um diretor não tem mais competência do que um perito oficial seu subordinado: co-existem competências diferentes, como decorrência direta da diferença entre níveis de hierarquia. O diretor administra, não executa exames.

23. Competência (continuação): FRANCIONI perito criminal Há várias espécies de competência, tais como: • em razão da matéria (ratione materiæ); • em razão do lugar (ratione loci); • em razão do tempo (ratione temporis).

24. FRANCIONI perito criminal Avocação administrativa: ato administrativo pelo qual um superior hierárquico toma para si uma função normalmente atribuída a seu subordinado. Os princípios do Direito Administrativo regem a avocação: legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade etc.. A avocação requer previsão normativa.

25. FRANCIONI perito criminal Delegação administrativa: ato administrativoexcepcional pelo qual um órgão público transfere atribuições suas para um outro órgão (a regra é a não-delegação). A delegação também é regida pelos princípios do Direito Administrativo (tal como qualquer ato administrativo) e, também, requer previsão normativa.

26. FRANCIONI perito criminal Interferências em exames periciais ocorrem em 2 modalidades: 1. escolha de perito para realizar exame pericial; 2. realização por superior hierárquico, direta e pessoalmente, de exame pericial. Ambas essas modalidades são ilícitas.

27. FRANCIONI perito criminal 1) Escolha de perito: Implica 2 atos administrativos: 1) avocação administrativa – para que o diretor “adquira” a competência para executar o exame, que é do perito natural; 2) “redistribuição” (delegação?) – para que o diretor transfira essa competência “adquirida” ao perito escolhido.

28. FRANCIONI perito criminal 1) Escolha de perito (continuação): A avocaçãosó é aplicável a atos decisórios, não a atos executórios, segundo a doutrina. Exames periciais são atos executórios. Portanto, não admitem avocação. Se exames periciais admitissemavocação, essa competência poderia ser transmitida ao perito escolhido pelo meio que usualmente é chamado de redistribuição.

29. FRANCIONI perito criminal 1) Escolha de perito (continuação): O autor não encontrou referências bibliográficas à redistribuição – que seria uma delegação. A delegação só cabe a um conjunto de atos e se dirige a um órgão, não a um servidor. Se um diretor não pode adquirir competência para executar exame pericial nem transferi-la, o perito escolhido não pode realizar exame que integre a competência do perito natural.

30. FRANCIONI perito criminal 2) Realização de exame pelo próprio superior hierárquico: Como visto, um diretor não pode avocar exame de perito natural para qualquer fim. Há exame que integre competência originária de um diretor? Um diretor pode realizar exame sem avocá-lo? Um diretor pode ser perito natural?

31. FRANCIONI perito criminal 2) Realização direta (continuação): A realização de exame pericial por superior hierárquico requer 2 competências: 1) do órgão que ele comanda; 2) da funçãoque ele exerce (da chefia). Se qualquer dessas competências inexistir, o superior hierárquico não poderá executar exames periciais.

32. FRANCIONI perito criminal 2) Realização direta (continuação): 2.1)competência do órgão: O órgão (lato sensu, em qualquer nível e com qualquer designação) deve ter competência para a realização do exame pretendido. Essa independe de competências pessoais (isto é, independe das competências associadas àsfunções de perito e de diretor) para realizar exames e da sua capacidade de fato (técnica).

33. FRANCIONI perito criminal 2) Realização direta (continuação): 2.1) competência do órgão (continuação): Perito legista lotado em IC é incompetente para realizar exame médico-legal. Perito criminal lotado em IML é incompetente para realizar exame criminalístico. Essa vedação independe do exercício de função de chefia – portanto é um impedimento também aplicável a superiores hierárquicos.

34. FRANCIONI perito criminal 2) Realização direta (continuação): 2.1) competência do órgão (continuação): Então, perito criminal ou legista lotado em órgão competente apenas para coordenar os órgãos de execução de exames periciais (inclusive seu diretor) não tem competência para executar exames de qualquer natureza: seu órgão é totalmente incompetente para a execução de exames periciais.

35. FRANCIONI perito criminal 2) Realização direta (continuação): 2.2)competência da função de chefia: Se o ato que criar a função de diretor de ICnão lhe atribuir competência expressa para executar exames de criminalística, então o seu diretor será incompetente para realizá-los, mesmo que seja perito criminal. A restrição também se aplica à função de diretor de IML que seja perito legista, quanto à execução de exames médico-legais.

36. FRANCIONI perito criminal 2) Realização direta (continuação): 2.2) competência da função de chefia (continuação): Deve-se compreender: cada cargo público tem a sua função pública, com sua competência. A princípio, quem ocupa um cargo de perito exerce uma função de perito, correspondente. Entretanto, o perito (ocupante do cargo) pode passar a exercer outra função (ex.: diretor), perdendo a função de perito – muito embora seu ocupante não perca o cargo de perito.

37. FRANCIONI perito criminal 2) Realização direta (continuação): 2.2) competência da função de chefia (continuação): Ademais, nessa norma, não seria suficiente haver previsão expressa de competência do diretor para a execução de exames periciais: como nenhum perito pode escolher exames, ele deveria executá-los como qualquer perito (ex.: cumprindo escalas de serviço). Tal competência legal poderia violar o princípio constitucional da razoabilidade.

38. FRANCIONI perito criminal “O poder corrompe e o poder absoluto corrompe absolutamente.” (Voltaire) O controle absoluto da execução de perícias que devem instruir vários processos criminaisnão pode ser considerado lícito em uma sociedade democrática. Inegavelmente, tal possibilidade constitui-se em enorme perigo.

39. FRANCIONI perito criminal Perito que realize os exames que quiser e escolha peritos para os outros pode gerar um conjunto coerente de provas técnicas falsas e controlar processos criminais – com ínfima probabilidade de que se se descubra a verdade. Estudiosos são unânimes: agentes públicos se constituem em peças fundamentais para o crime organizado. A Perícia Oficial detém grande poder e não pode ser excluída de um planejamento criminoso bem elaborado.

40. FRANCIONI perito criminal O autor não afirma, nem mesmo sugere, que a Perícia Oficial esteja sendo controlada pelo crime organizado, que organização criminosa interna à Perícia Oficial exista, ou, até, que haja planos para isso. No entanto, urge que o Estado brasileiro leve em consideração esse aspecto (até agora, admitido como mera possibilidade) no seu planejamento de segurança interna.

41. FRANCIONI perito criminal Breve relato de caso, baseado em notícias da imprensa: o “caso Juan Moraes”. Em 2011, um menino de 11 anos desapareceu, supostamente, após operação policial. Durante 8 dias, o Dr. Cláudio Nascimento de Souza, delegado da área, não providenciouexames periciais no local. Sob pressão da imprensa, a Chefe de Polícia, Dra. Martha Mesquita da Rocha, tomou providências sobre esse caso.

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43. FRANCIONI perito criminal Um corpo foi encontrado e suscitou-se dúvida sobre a correção de exame médico-legal. Com frases contraditórias, o Diretor do DGPTC, Dr. Sergio da Costa Henriques, desqualificou o trabalho da perita que o realizou. Ela foi afastada e outro perito foi escolhido para realizar o exame. A imprensa passou a divulgar, com fotografias, a realização de vários exames periciais.

44. FRANCIONI perito criminal O DGPTC é um órgão que apenas administra os órgãos que executam exames periciais (como o ICCE, o IMLAP, o IPPGF e PRPTCs) e não tem competência para realizar pericias. Apesar disso, o Diretor do DGPTCexaminou uma viatura da PMERJ, com o perito criminal Dr. Miguel Archanjo da Silva Guimarães Júnior, perito escolhido para esse exame. Foto: Caso Juan: perícia acha sangue em carros da PM; exame de DNA confirmará se amostra é de menino desaparecido - Rio - Extra Online Disponível em: <http://extra.globo.com/noticias/rio/caso-juan-pericia-acha-sangue-em-carros-da-pm-exame-de-dna-confirmara-se-amostra-de-menino-desaparecido-2123974.html>. Acesso em: set. 2011.

45. FRANCIONI perito criminal O Diretor do DGPTC e esse perito escolhido também examinaram o local. Foto: ‘Meu filho não está mais vivo’, diz mãe do menino Juan - Casos de Polícia - Extra Online Disponível em: <http://extra.globo.com/casos-de-policia/meu-filho-nao-esta-mais-vivo-diz-mae-do-menino-juan-2131859.html>. Acesso em: jul. 2011.

46. FRANCIONI perito criminal O Diretor do DGPTC e o perito escolhido para acompanhá-lo conseguiram encontrar estojos de munição supostamente usada por policiais – apesar do longo tempo decorrido, de chuva e da falta de preservação do local. O Dr. Antônio Carlos de Oliveira, defensor público, discorda desse encontro de material. Foto: Caso Juan: oito dias após sumiço de menino, polícia faz perícia no local - Casos de Polícia - Extra Online Disponível em: <http://extra.globo.com/casos-de-policia/caso-juan-oito-dias-apos-sumico-de-menino-policia-faz-pericia-no-local-2129692.html>. Acesso em: set. 2011.

47. FRANCIONI perito criminal Também, o Diretor do DGPTCexecutou, ele próprio, a reprodução simulada do crime, estando presente o mesmo perito escolhido. Foto: Wanderson, de muletas, e seu pai acompanham a reconstituição do caso Juan - Casos de Polícia - Extra Online Disponível em: <http://extra.globo.com/casos-de-policia/wanderson-de-muletas-seu-pai-acompanham-reconstituicao-do-caso-juan-2199985.html>. Acesso em: out. 2011.

48. FRANCIONI perito criminal O Diretor do DGPTC foi acompanhado pelo mesmo perito escolhido na exumação do suposto cadáver de Juan Moraes. Foto 1: Exumação do corpo de Juan Disponível em: <http://oglobo.globo.com/rio/fotogaleria/2011/15275/>. Acesso em: out. 2011. Foto 2: Corpo do menino Juan é exumado. Veja as fotos - Casos de Polícia - Extra Online Disponível em: <http://extra.globo.com/casos-de-policia/corpo-do-menino-juan-exumado-veja-as-fotos-2473033.html>. Acesso em: out. 2011.

49. FRANCIONI perito criminal O autor não dispõe de informações sobre outros exames periciais desse caso criminal, nem sobre os peritos que os tenham realizado. Entretanto, a Perícia Oficial do Estado do Rio de Janeiro não dispõe de um sistema automático que garanta impessoalidade na escolha de peritos. Assim, pelo menos em tese, o Diretor do DGPTC pode tê-los escolhido.

50. FRANCIONI perito criminal O “caso Juan Moraes” se constitui em regra, não em exceção: o atual Diretor do DGPTC também executou exame pericial no conhecido “caso Patrícia Amieiro”, na época em que era Diretor do ICCE – coincidentemente, sendo acompanhado pelo mesmo perito escolhido. Foto 1: Globo Vídeos - VIDEO - Protesto lembra os três anos do desaparecimento de Patrícia Amieiro Disponível em: <http://video.globo.com/Videos/Player/Noticias/0,,GIM1540191-7823-PROTESTO+LEMBRA+OS+TRES+ANOS+DO+ DESAPARECIMENTO+DE+PATRICIA+AMIEIRO,00.html>. Acesso em: jul. 2011. Foto 2: Globo Vídeos - VIDEO - Família da engenheira Patrícia Amieiro organiza protesto na Barra da Tijuca Disponível em: <http://video.globo.com/Videos/Player/Noticias/0,,GIM1539882-7823-FAMILIA+DA+ENGENHEIRA+PATRICIA+AMIEIRO+ ORGANIZA+PROTESTO+NA+BARRA+DA+TIJUCA,00.html>. Acesso em: jul. 2011. Foto 3: Justiça inocenta policiais envolvidos no desaparecimento de Patrícia Amieiro Disponível em: <http://videos.r7.com/justica-inocenta-policiais-envolvidos-no-desaparecimento-de-patricia-amieiro/idmedia/ d012b4c7abf639537ee5f0ef08493d9b.html>. Acesso em: jul. 2011.