Arbitrage - algemeen

1. Arbitrage - algemeen • Situering: tussen andere vormen van « ADR », bv. bemiddeling (mediation), verzoening, bepaling door een deskundige • Soorten arbitrage: • arbitrage gebaseerd op volkenrecht (bv. ICSID), hoger besproken • arbitrage vastgeknoopt aan nationaal recht, hier besproken • Dubbele aard: • Enerzijds contractueel qua grondslag (nauwkeuriger: 2 contracten: 1° tussen partijen onderling en 2° met de arbiter(s)) • Anderzijds jurisdictioneel: • qua procedure (analoog aan een gerechtelijke procedure), en • qua gevolgen: 1° maakt de gewone rechter onbevoegd (zonder rechtsmacht) en 2° leidt tot een jurisdictionele uitspraak (niet louter een contractueel bindende beslissing) ook als is ze nog niet uitvoerbaar (auctoritas, nog geen potestas)

2. Arbitrage - soorten regels • Bij arbitrage vastgeknoopt aan nationaal recht: het nationaal recht van de « plaats van arbitrage » geeft de conflictregels die de op de arbitrage toepasselijke wet bepalen (voor de • Het nationale arbitragerecht kan handelen over 1° de conflictregel inzake arbitragerecht 2° « materieel » recht iz. Arbitrage, zoals regels over: • de arbitrage-overeenkomst, • de arbitrabiliteit, • de arbitrageprocedure, • de tussenkomst van de (nationale) overheidsrechter • de gevolgen van de uitspraak (erkenning, tenuitvoerlegging), vernietigbaarheid enz. • Soms zijn er aparte regels voor nationale en internationale arbitrage

3. Arbitrage - harmonisatie • Gedeeltelijke harmonisatie van de arbitragewetgeving (succesrijke Uncitral modelwet 1985, herzien 2006, ingewerkt in vele nationale arbitragewetten) • Verdragen inzake erkenning en tenuitvoerlegging buiten de plaats van arbitrage (Verdrag New York, zie verder)

4. Arbitrage - contractuele vragen • De arbitrage-overeenkomst (overeenkomst die de partijen verplicht tot arbitrage en bindt aan de arbitrale uitspraak) • Kan een aparte overeenkomst zijn (ad hoc), Of een arbitragebeding in een ruimere overeenkomst • Mogelijke vragen: • Totstandkoming (aanbod en aanvaarding) • Geldigheid en nietigheid als contract • Bekwaamheid partijen tot sluiten arbitrage-overeenkomst • Arbitrabiliteit van de geschilpunten

5. Arbitrage - verwijzingsregels • De totstandkoming en geldigheid van de arbitrage-overeenkomst wordt in beginsel bepaald door de lex contractus • Conflictregel voor de lex contractus ? In de meeste plaatsen van arbitrage: • luidt de conflictregel: 1° rechtskeuze, 2° subsidiair plaats van arbitrage, • Waarbij het arbitragebeding apart wordt bezien (ook indien het een beding is in een ruimere overeenkomst): er kan een aparte rechtskeuze zijn • Vaak aparte conflictregel voor toepasselijk recht inzake bekwaamheid van partijen, nl. de persoonlijke wet van elk van de partijen (anglo-amerik. geen aparte conflictregel) • Vaak bijkomende conflictregels voor toepasselijk recht inzake arbitrabiliteit (toetsing aan het recht van de plaats van arbitrage en/of het recht dat de grond van het geschil beheerst en/of recht van het land van tenuitvoerlegging – zie art. V..a. Verdrag van NY)

6. Arbitrage - eisen van de lex contractus • Wat zegt het toepasselijke recht (de lex contractus of wet inzake bekwaamheid) (meestal) ? • Geldigheid en totstandkoming arbitrageovereenkomst wordt apart beoordeeld (los van de geldigheid van de rest van de overeenkomst) (zgn. autonomie of separability) (vb. ( Cass.Fr. 7 mei 1963 Gosset; US SC 1967 in Prima Print) • Meestal de gewone regels inzake totstandkoming en geldigheid van overeenkomsten in het algemeen • Met enkele bijzondere regels, bv.: • nietigheid van overeenkomst die partijen geen gelijke rechten geeft i.h.b. bij aanwijzing arbiters (art. 1678 I Belgisch GerW) • nietigheid van arbitragebedingen inzake sommige geschillen tenzij na het rijzen van het geschil overeengekomen (Belgische concessiewet 1961) of mits ze toepassing Belgisch recht en gronde opleggen (id.)

7. Arbitrage - beperkingen door het iz. bekwaamheid toepasselijke recht • Wat zegt het toepasselijke recht inzake bekwaamheid (meestal) ? • Inzake de bekwaamheid tot sluiten arbitrage-overeenkomst: • in beginsel de beperkingen inzake bekwaamheid vereist voor het sluiten van eendadingovereenkomst (bv. iz. minderjarigen, gefailleerde, …) • soms extra beperkingen voor sluiten arbitrageovereenkomst, m.n. beperkingen aan de bevoegdheid die gegeven is aan organen of mandatarissen om te beschikken over de rechten die in geding zijn (van bv. bewindvoerders (bv. curator), overheidsorganen, enz.)

8. Arbitrage - beperkingen door het iz. arbitrabiliteit het toepasselijke recht • Zie hoger: vaak bijkomende conflictregels voor toepasselijk recht inzake arbitrabiliteit (toetsing aan het recht van de plaats van arbitrage en/of het recht dat de grond van het geschil beheerst en/of van het land van tenuitvoerlegging). • Als Belgische rechter bevoegd is, is bovendien arbitrabiliteit volgens belgische recht vereist (cass. 16 november 2006 en Cass 14 januari 2010)

9. Arbitrage - beperkingen door het iz. arbitrabiliteit het toepasselijke recht • Wat zegt het toepasselijke recht inzake arbitrabiliteit (meestal) ? • Bij materies waar de contractsvrijheid beperkt is door dwingend recht of recht van openbare orde is normaal ook de arbitrabiliteit beperkt. • Bv. arbeidsrecht e.a. dwingend contractenrecht: arbitrageovereenkomst kan vaak slechts geldig gesloten worden na het rijzen van het geschil of einde arbeidsbetrekking • Arbitrabiliteit is ook beperkt in zaken van openbare orde: • Arbiter mag en moet wel regels van openbare orde toepassen die relevant zijn voor het geschil (bv. een partij roept in dat de overeenkomst die in geding is strijdig is met mededingingsrecht) • Concessies op Belgisch grondgebied: arbitrabel voor zover de arbiter ook de Belgische concessiewet moet toepassen (cass. 28-6-1979)

10. XI. Arbitrage wie beoordeelt geldigheid • Wie beoordeelt degeldigheid van de arbitrage-overeenkomst ? • De aangeduide arbiter zelf is in beginsel bevoegd te oordelen over : • de geldigheid van de arbitrage-overeenkomst, • - de bekwaamheid van partijen tot arbitrage • de arbitrabiliteit • (dus « Kompetenz-kompetenz ») (onder voorbehoud van nietigverklaring achteraf van de uitspraak door de overheidsrechter v/d plaats van arbitrage) • De anderszins bevoegde overheidsrechter kan eveneens oordelen over de geldigheid van een arbitrage-overeenkomst die ingeroepen wordt om diens rechtsmacht te betwisten

11. XI. Arbitrage - gevolgen geldige ovk. • Gevolgen geldige arbitrageovereenkomst: - arbiters bevoegd over het geschil dat aan arbitrage is onderworpen - elke andere rechter is zonder rechtsmacht (onbevoegd) over dat geschil. Dit moet wel « in limine litis » worden ingeroepen - verhindert niet dat de daartoe bevoegde rechter voorlopige maatregelen kan bevelen (kort geding) - verhindert niet dat partijen bewarende maatregelen kunnen nemen (bv. bewarend beslag), waar dit vereist wordt met machtiging van de national rechter - verhindert niet dat de overheidsrechter van de plaats van arbitrage bepaalde bevoegdheden heeft ten aanzien van de arbitrages van die plaats (zie verder) • Gevolgen voor rechtsopvolgers: • een cessionaris is in beginsel eveneens gebonden • de faill.curator niet noodzakelijk (niet onder Belgisch recht, Cass. 29 mei 2009)

12. XI. Arbitrage - inhoud ovk. • Mogelijke inhoud arbitrageovereenkomst • Omschrijving van de geschillen die aan arbitrage worden onderworpen (opgelet: beding vaak restrictief uitgelegd) • Al dan niet verwijzen naar - de procedureregels van - een arbitrage-instituut: • Nationale arbitrage-instituten • Gespecialiseerde internationale arbitrage-instituten (WIPO, grondstoffen) • Algemeen internationaal arbitrage-instituut : ICC. Heeft een Hof van arbitrage dat arbitrale procedures begeleidt (tussenkomst aanduiding, tussenkomst betaling arbitragekosten, controle formele geldigheid uitspraak, toezicht naleving termijnen) • Bij ad hoc arbitrage dienen partijen eventueel meer zelf te regelen in de arbitrage-overeenkomst (maar kunnen terugvallen op suppletief recht) • Tussenoplossing: arbitrage volgens de UNCITRAL regels (1976, herzien 2010) : uitgewerkte regels, mogelijkheid ad hoc een « appointing authority » aan te wijzen voor bepaalde functies

13. Arbitrage – inhoud ovk. • Mogelijke inhoud arbitrageovereenkomst • Bepaling van de plaats van arbitrage (zetel). Gaat om een formele vastknoping aan een land (geen verplichting om effectief daar te zetelen of te pleiten). Belang: - bepaalt de rechter die bevoegd is voor controle, voor nietigverklaring, enz. - geeft de conflictregels die het toepasselijk recht inzake de arbitrage aanwijzen; - bepaalt procedureregels voor zover er niet van afgeweken wordt (infra), doch niet bindend indien die niet dwingend zijn; - localiseert de arbitrale uitspraak (bv. al dan niet in een land dat verdragstaat is bij een verdrag inzake erkenning en executie van arbitrage uitspraken). • Bepaling van aantal arbiters (in vele landen moet dit oneven zijn) • Keuze van de proceduretaal of -talen (belang: procedurestukken; subsidiair ook voor bewijsstukken) • Keuze van het recht toepasselijk op de arbitrageovereenkomst zelf (supra) • Keuze van het op het geschil toe te passen (materieel) recht

14. Arbitrage - verloop procedure • Aanwijzing van de arbiters. Bij 3 arbiters: vaak elke partij één; die 2 samen dan wel het instituut wijzen de derde aan • Aanvaarding door de arbiters: vereist onafhankelijkheid en onpartijdigheid; verplichting eventuele belangenconflicten te openbaren • Mogelijke afspraken bij het begin van de arbitrage (vaak in een acte de mission / opdrachtakte / terms of reference): - omschrijving geschilpunten / vorderingen - bepaling termijnen (kalender) - wijze van in staat stellen, mededelen, bewijsinstructie*, pleiten, enz. * Iz. Bewijsinstructie: partijen kunnen verwijzen naar de IBA-Rules on taking evidence (compromis tussen continentale en amerikaanse traditie)

15. Arbitrage - procedureregels • Procedureregels (inbegrepen regels tussenkomst v/d overheidsrechter) • Welk recht bepaalt de procedure ? • Recht aangewezen door conflictregel van de plaats van arbitrage, normaal lex fori, d.i. plaatselijke regels inzake arbitrale procedures; evenwel slechts suppletief (er zijn nauwelijks dwingende regels) • In sommige landen verwijst men voor internationale arbitrages door naar aparte arbitrageprocedureregels, met name door ratificatie van de ECICA, d.i. Europese conventie internationale commerciële arbitrage 1961)

16. Arbitrage - procedureregels • Procedureel recht bepaalt dan: • de basisregels voor de arbitrale procedure (klassieke regels zijn bv. beginsel van tegenspraak, mogelijkheid van beslissing bij verstek, collegiaal karakter uitspraak (geen dissenting opinions), motiveringsplicht uitspraak,….) • de bewijsprocedureregels en in beginsel bewijsregels algemeen. • in welke gevallen men zich tot de overheidsrechter kan wenden Voor bevelen waartoe arbiters geen rechtsmacht hebben kan men zich wenden tot de overheidsrechter (bv. Actio ad exhibendum - overlegging van stukken) • in welke gevallen de overheidsrechter kan tussenkomen (bv. vervanging arbiters) • Bij institutionele arbitrage kan de arbitrage-instelling de bevoegdheid hebben die uitspraak te toetsen wat de vorm betreft (bv. Art. 27 ICC Rules)

17. Arbitrage - rechtsmiddelen • Aanvechting arbitrale uitspraak • In beginsel geen hoger beroep, tenzij overeengekomen • Aanvechting voor de overheidsrechter (verzoek tot nietigverklaring) volgens de regels van de plaats van arbitrage en enkel daar • In de meeste landen beperkte aanvechtingsgronden (geen geldige arbitrageovereenkomst, geen fair trial, overschrijding rechtsmacht, …) • In sommige landen kan men contractueel elke aanvechtingsmogelijkheid uitsluiten voor geheel buitenlandse arbitrage (CH, B, Zweden) (zeldzaam) • Executie in land van de uitspraak: exequatur te bekomen via eenvoudige procedure (beperkte toetsing)

18. XI. Arbitrage - executie

19. Arbitrage - executie • Executie in landen andere dan plaats van arbitrage • Op basis van NY Conventie 1958 in verdragsstaten (ca. 145): • Toepassingsgebied: criterium voor internationaal karakter in art. 1 • Art. 5 : slechts beperkte weigeringsgronden (excepties), vnl.: • (1a) Gebrek aan bekwaamheid van een partij • (1a) Ongeldigheid arbitrage-overeenkomst (volgens de lex contractus) • (2a) Ongeldigheid arbitrage omdat arbitrabiliteit uitgesloten is door de lex contractus, de lex fori van de plaats van arbitrage of de lex fori van de executiestaat • (2b) strijd met de openbare orde van de ontvangende staat • (1c) Overschrijding rechtsmacht (ultra petita) • Enkelvoudige procedure (geen exequatur staat van arbitrage nodig) • Beslissingen iz. De NY Conventie worden gpubliceerd in de Yearbooks Commercial Arbitration

20. Arbitrage - executie • Tenuitvoerlegging in andere landen (dan plaats van arbitrage) kan ook op basis van ECICA, andere multilaterale verdragen, bilaterale verdragen, ev. nationaal recht