Optimierung von Einkauf und Beschaffung in China

1. Optimierung von Einkauf und Beschaffung in China Den China-Einkauf effizienter und rechtssicher gestalten 09. Februar 2010 BME Region Hanau-Main-Kinzig-Unterfranken in der IHK, Am Pedro-Jung Park 14, Hanau Taylor Wessing Rechtsanwälte Senckenberganlage 20-22 60325 Frankfurt a. M. Tel: (069) 9 71 30 - 278 i.vinck@taylorwessing.com Rechtsanwalt Ingo Vinck Frankfurt / Shanghai / Beijing © Ingo Vinck

2. Gliederung • Richtige Vorbereitung • Gestaltung von Kaufverträgen mit chinesischen Lieferanten • Streitlösung • Mögliche Einkaufsstrukturen in China:Repräsentanzbüro und Handelsgesellschaft

3. Richtige Vorbereitung Auditieren des Verkäufers: Welche Anforderungen gibt es an den Verkäufer? Größe Art Wettbewerber branchenspezifische Normen und Industriestandards Kopie der Business License (Geschäftslizenz) des Verkäufers prüfen Zhengben (Hauptlizenz) Fuben (Duplikat) Foreign Trade Operator Registration (oder andere Außenhandelsberechtigung) einsehen Ggf. weitere Lizenzen des Verkäufers anfordern und prüfen Kennst Du den Feind, brauchst Du das Resultat von hundert Schlachten nicht zu fürchten“ (Sunzi)

4. Richtige Vorbereitung Muster einer Business License (Name) XY Trading (Shanghai) Co., Ltd. (Seat) Shanghai City, No. 12 Huaihai Road (Legal Representative) Tang Yanbin (Registered Capital) Euro 500.000 (Paid-up capital) Euro 100.000 (Company type) foreign-invested (Business Scope)Wholesale of injection machinery; import and export of the above-mentioned commodities; commissioning agency (excluding auction) (Shareholder) XY GmbH

5. Richtige Vorbereitung Vor WTO-Beitritt: Beschränkter Export Chinese Supplier Export Company Foreign Buyer

6. Richtige Vorbereitung Nach WTO-Beitritt: liberalisiertes Außenhandelsgesetz Foreign Trade Operator Foreign Buyer

7. Richtige Vorbereitung Foreign Trade Operator Foreign Trade Operator: • Rechtspersonen, natürliche Personen, andere Organisationen • Registrierung bei Administration for Industry and Commerce • Tätigkeit im Außenhandel • Registrierung bei Ministry of Commerce oder von diesem benannter Institution  Kein Genehmigungserfordernis Keine Prüfung • Vervielfältigung chinesischer Vertragsabschlussberechtigter • Risiken bewerten (Bonität) Folgen:

8. Richtige Vorbereitung Technische Anforderungen an das Produkt klären Guobiaos, Standards und Normen, Test-/ und Prüfverfahren Auswahl und Beschränkung von Mustern und ggf. technischen Zeichnungen, welche an den chinesischen Verkäufer übergeben werden Abschluss einer Geheimhaltungsvereinbarung mit Vertragsstrafe? Möglichkeiten der Exportumsatzsteuer-Rückerstattung seitens des chinesischen Exporteurs prüfen Produktspezifikationen Alle einkaufsseitigen Forderungen kommunizieren und transparent machen

9. Vertragsgestaltung: Gegenbeispiel (1) Kaufverträge • Aus einem (zweieinhalbseitigen) Procurementvertrag im Bereich Maschinenbau: “Nach heutiger Unterzeichnung des Vertrages durch die Parteien sollte der Zusammenarbeit nichts mehr im Wege stehen und es wird eine große Zukunft vorausgesagt.”

10. Vertragsgestaltung: Gegenbeispiel (2) Kaufverträge • Aus einem Sales Contract: “In case of quality discrepancy, the Buyer shall claim within 45 days after the arrival of the goods… In all cases claims must be accompanied by survey report(s) of a recognised public surveyor agreed by the Seller in the above-mentioned stipulated time.“

11. Kaufverträge Deutsch-Chinesischer Standardliefervertrag („SLV“) • Empfehlungscharakter • Für Import und Export • Vielzahl von Fällen, allerdings Wahlmöglichkeiten • Kompromisscharakter im Vergleich zu eigenen Vertragsmustern • Liegt in Chinesisch vor und wird von MOFCOM und chinesischen Fach-ministerien zur Anwendung empfohlen • Vorteil:Vermeiden von Verhandlungsaufwand; häufigUnbrauchbarkeit von Verträgen chinesischer Partner; „Guideline“ STANDARDLIEFERVERTRAG • Erhältlich bei:Germany Trade and Invest (GTaI) (frühere Bundesagentur für Außenwirtschaft) • Nachteil:Kompromisscharakter

12. Kaufverträge Anwendbares Recht • Grundsätzlich Rechtswahl möglich - Kriterien • Grundsatz des Rechts der nächsten Verbindung (in der Regel Verkäufer) • Ordre public: zwingendes Recht kann trotz Rechtswahl nicht umgangen werden

13. Anwendbares Recht Kaufverträge • Musterklausel “The formation of this Contract, its validity, termination, interpretation, execution and the settlement of any dispute arising thereunder shall be governed by the substantive law of China under the exclusion of the UN-Convention on the International Sale of Goods.” Wenn beispielsweise deutsches oder chinesisches Recht gewählt wird, nicht vergessen, UN-Kaufrecht auszuschließen!

14. Vertragssprache Kaufverträge • Keine rechtlichen Vorgaben, d.h. frei zu entscheiden • Bei zweisprachigen Verträgen empfehlenswert:eine Regelung, wonach bei sprachlich abweichenden Verträgen der englische (deutsche) Vertragstext maßgeblich ist

15. Zahlungs- und Lieferbedingungen Kaufverträge • Gesamtkosten wirtschaftlich richtig kalkulieren, d.h. neben Produktpreis auch Kosten, z.B. für • Qualitätskontrolle • Transport • Zoll • Dolmetscher • Reisen • Verschiedene Zahlungsmodalitäten möglich, z.B. Akkreditiv, Überweisung • Entsprechende Handelsklausel unter ausdrücklicher Einbeziehung der INCOTERMS bestimmen (zur Zeit INCOTERMS 2000) • Verpackungs- und Transportbedingungen regeln (soweit nicht durch INCOTERMS bereits definiert) • Versicherungsumfang

16. Spezifikationen Kaufverträge • Vertragliche Spezifizierung der Waren so eindeutig wie möglich, insbesondere mit Rücksicht auf Gewährleistung • Möglich: Vereinbarung eines Kauf nach Muster

17. Regelungen zur Warenprüfung Kaufverträge • Wareninspektion möglich und üblich: • Vereinbarung einer bestimmten Inspektionsorganisation im Vertrag • Vereinbarung einer Untersuchung der Ware durch Käufer/Dritte vor Versendung • Inspektionsprotokoll konstitutiv für Frage der Vertragsgemässheit ? • Inspektionsprotokoll als Dokument für Akkreditiv? • Rechtsfolgen bei unterlassener Inspektion/Rüge regeln • aus Käufersicht vorteilhaft: § 377 HGB ausschließen • Oder zumindest: lange Untersuchungs-/Rügefrist vereinbaren • Ebenfalls vorteilhaft aus Käufersicht:Schweigen des Verkäufers nach Mängelrüge gilt als Anerkennung des Mangels

18. Umfang der Gewährleistung Kaufverträge • Grundsätzlich frei verhandelbar • Wenn nichts vereinbart ist, greifen gesetzliche Gewährleistungsregeln ein • Gewährleistungsrechte • Nachbesserung • Ersatzlieferung • Minderung • Rücktritt vom Vertrag/Kündigung • Schadensersatz • Empfehlenswert: Genaue Regelung des Gewährleistungsbeginns und der Verjährung z.B. Berechnung ab „Delivery Date“

19. Umfang der Schadensersatzhaftung Kaufverträge • Grundsätzlich frei verhandelbar • Wenn nichts vereinbart ist, greifen einschlägige gesetzliche Bestimmungen ein • Umfang der Schadensersatzhaftung grundsätzlich frei verhandelbar • Verkäuferfreundlich: Begrenzung des Schadensersatzes (z.B. auf direkte Schäden, bestimmte Höchstsumme) • Käuferfreundlich: Unbegrenzte Schadensersatzhaftung (einschließlich Haftung für Folgeschäden wie entgangenen Gewinn) Grund: Bei Kaufvertrag ist Vertragsverletzung eher von Verkäuferseite aus zu erwarten (z.B. Mangellieferung, Spätlieferung usw.)

20. Kaufverträge Lieferverzug und Zahlungsverzug • Ebenfalls verhandelbar • SLV sieht für beide Verzugsarten Vertragsstrafe mit Obergrenze vor • Klare Rücktritts-/Kündigungsmöglichkeit bei fruchtlosem Ablauf einer gesetzten Nachfrist

21. Sonstiges Kaufverträge • Eigentumsübergang regeln (ist nicht Gegenstand der INCOTERMS) • Steuer- und Zollklauseln (soweit nicht durch INCOTERMS abgedeckt) • Schriftformklausel (auch für Mitteilungen) • Salvatorische Klausel • Schiedsklausel

22. Streitlösung Streitlösungsmechanismen Kommunikation / Verhandlung / Mediation Beziehungsnetzwerk FORMEN DER STREITLÖSUNG Staatliche Gerichte Schiedsgerichte

23. Streitlösung Gerichtssystem China • Supreme People‘s Court (nationale Ebene) • Local People‘s Courts • Higher People‘s Courts (Provinzebene) • Intermediate People‘s Courts (Präfekturebene) • Basic People‘s Courts (County / Distriktebene) • Schwächen und Gefahren: • Starke Verwaltung, aber schwache Gerichte • Mangelnde Unabhängigkeit • Einflussnahme durch (Staats-) Unternehmen, Behörden und Partei • Mangelnde Professionalität • Bestechlichkeit und Lokalprotektionismus

24. Vorteile eines Schiedsverfahrens Bestimmung des Schiedsgerichts durch die Parteien Schiedsrichter erfahrener als chinesische Richter der Volksgerichte Wahl der Verfahrenssprache VORTEILE Wahl der Schiedsrichter Weniger Lokalpatriotismus Streitlösung • Kein Vollstreckungsabkommen Deutschland – China, aber • China Mitglied internationaler Vollstreckungsabkommen für Schiedssprüche

25. China International Economic and Trade Arbitration Commission Streitlösung CIETAC   Zuständigkeiten (Auswahl) Keine Zuständigkeit • Verwaltungsrechtliche Streitigkeiten • Arbeitsrechtliche Streitigkeiten • Internationale Streitigkeiten oder Streitigkeiten mit Auslandsbezug • Streitigkeiten unter Beteiligung von Unternehmen mit ausländischer Investition • Wer wird eher klagen müssen?

26. Streitlösung Schiedsvereinbarung • Anforderungen an wirksame Schiedsvereinbarungen • Abschluss auf freiwilliger Basis • Es muss die Absicht der Anwendung des Schiedsverfahrens zum Ausdruck kommen und • die mittels Schiedsverfahren zu behandelnden Angelegenheiten sowie • die gewählte Schiedskommission müssen bestimmt werden

27. CIETAC-Musterschiedsklausel Streitlösung • Wortlaut „Any dispute arising from or in connection with this Contract shall be submitted to China International Economic and Trade Arbitration Commission for arbitration which shall be conducted in accordance with the Commission‘s arbitration rules in effect at the time of applying for arbitration. The arbitral award is final and binding upon both parties“.

28. CIETAC-Musterschiedsklausel Streitlösung • Mögliche Ergänzungen • Verfahrenssprache • Wahl eines Vorsitzenden Schiedsrichters aus einem „neutralen“ Land • Anwendbares Recht

29. CIETAC – Verfahrensablauf Streitlösung 1. Antrag auf Einleitung des Schiedsverfahrens. Zahlung der Schiedsgebühren 2. Schiedsverfahrensmitteilung 3. Innerhalb von 15 Tagen nach Empfang der Schiedsverfahrensmitteilung: Benennung der Schiedsrichter durch die Parteien. Ansonsten: Benennungsrecht beim Vorsitzenden von CIETAC 4. Innerhalb von 45 Tagen nach Empfang der Schiedsverfahrensmitteilung: Klageerwiderung und/oder Widerklage 5. Mündliche Verhandlung 6. Schiedsspruch (grundsätzlich innerhalb von 9 Monaten nach Bildung des Schiedsgerichts) 7. Fristen für „domestic disputes“ verkürzt (z.B. Schiedsspruch von 6 Monaten nach Bildung des Schiedsgerichts)

30. CIETAC - Entscheidungsparameter Streitlösung • Auf der Basis der Fakten • In Übereinstimmung mit gesetzlichen und vertraglichen Vorschriften • Internationale Praxis • „principle of fairness and reasonableness“

31. Vollstreckung Streitlösung • Vollstreckung deutscher Gerichtsurteile in China nicht möglich • Vollstreckung von Urteilen chinesischer Volksgerichte nach chinesischer Zivilprozessordnung • Vollstreckung von Schiedssprüchen ebenfalls gemäß chinesischer Zivilprozessordnung • Rechtsgrundlage: New Yorker Konvention zur Anerkennung und Vollstreckung von ausländischen Schiedsurteilen

32. Vollstreckung Streitlösung • Empirische Untersuchung: Etwa 50% von Schiedssprüchen, deren Vollstreckung beantragt wurde, wurden in der Praxis nicht vollstreckt • Gründe • Mittellosigkeit des Vollstreckungsgegners (in fast der Hälfte der Fälle) • Lokalprotektionismus • Mangelnde Professionalität des Vollstreckungsgerichts

33. Einkaufsstrukturen Präsenz in China – Einige mögliche Strukturen Foreign Investment Enterprises (FIEs) kein Rechtsträger Rechtsträger Representative Office (RO) Joint Venture Company (JVC) Wholly Foreign Owned Enterprise (WFOE) Foreign Investment Commercial Enterprise (FICE) Produktions-WFOE mit zusätzlichen Handelsfunktionen

34. Repräsentanzbüro: Erlaubte Tätigkeiten Einkaufsstrukturen  • Business Liaison: z.B. Networking, Besuche • Marktstudien • Qualitätsüberwachung und Warenuntersuchung? Nur “indirekte” Geschäftstätigkeiten

35. Repräsentanzbüro: Unzulässige Tätigkeiten Einkaufsstrukturen  • Kann keine Verträge abschließen (Repräsentanz ist kein Rechtsträger) • Kann keine Rechnungen ausstellen • Kann unmittelbar keine Gewinne erwirtschaften • Nur Kostenstelle, kann kein Profitcenter sein Keine unmittelbare Gewinnerzielung

36. Einkaufsstrukturen Foreign Invested Commercial Enterprises („FICE“) • Einige Merkmale • Juristische Person (d.h. selbständiger Rechtsträger) • Rechtsform in der Regel GmbH • Kann selbst Verträge abschließen • Kann Rechnungen in chinesischer Währung stellen und bezahlen • Zulässig: 100%ige Tochtergesellschaften • Geringe Kapitalisierung • Gesondert geregelte Bereiche z.B. für komplette Automobile, Pharmazeutika, Zeitungen, Tabakwaren

37. Einkaufsstrukturen FICE – Business Scope • Erlaubte Handelstätigkeiten (einschließlich Import und Export): • Großhandel • Einzelhandel • Kommissionsagenten • Franchise • Möglichkeit der Erweiterung des Business Scope von ausländisch investierten Gesellschaften, die bisher ausschließlich produktiv tätig waren, auf Handelstätigkeiten. • Achtung: Verlust von Steuervorteilen für Produktionsgesellschaften, wenn in einem Steuerjahr Einkommen aus nichtproduktiver Tätigkeit 50% und mehr des Gesamteinkommens beträgt.

38. FICE – All in One? Einkaufsstrukturen Holding- Gesellschaft Produktions-gesellschaft Handels-gesellschaft in FHZ Procurement Centre FICE Repräsentanz Service Co. Logistik Co.

39. Vergleich von Einkaufsstrukturen Direct procurement SSP oder Handelshaus Rep office FICE Kontrolle des Suppliers hoch gering hoch hoch nein, Nur Kosten für Errichtung und Unterhalt Notwendigkeit Investition hoch, Mindeststamm-kapital nein nein Kommuni-kation abhängig von Erfahrung einfach einfach risikobehaftet

40. Vergleich von Einkaufsstrukturen Direct procurement SSP oder Handelshaus Rep office FICE Export- VAT Erstattung möglich nein nein nein Risiko Wett-bewerb hoch gering gering gering ja, falls vorhanden Know-how zu erwerben zu erwerben zu erwerben

41. Ingo Vinck Ingo Vinck ist Rechtsanwalt im Frankfurter und Pekinger Büro von Taylor Wessing und dort in der China-Beratung tätig. Ingo Vinck studierte Rechtswissenschaften an der Ruhr-Universität Bochum. Auslandsstudien führten ihn an die Tongji-Universität in Shanghai, VR China, und an die Universität von Oviedo in Nordspanien. Als Chinesisch-Dolmetscher begleitete er deutsche Kaufleute bei geschäftlichen Aktivitäten in China. Ingo Vinck arbeitete dann mehrere Jahre als Consultant bei einer führenden Beratungsunternehmung für die Bereiche Einkauf und Vertrieb in China. Er ist als Rechtsanwalt in Frankfurt zugelassen. Ingo Vinckist insbesondere auf die Beratung zu allen rechtlichen Aspekten von Direktinvestitionen in der VR China spezialisiert. Dies umfasst Handels- und Gesellschaftsrecht, Recht des geistigen Eigentums und Technologietransferecht, Vertrags- und Immobilienrecht.

42. China Desk Contact Addresses Taylor Wessing Frankfurt Dr. Joachim Glatter Ingo Vinck D-60325 Frankfurt Senckenberganlage 20-22 Tel. +49 (69) 97 130-0 Fax: +49 (69) 97 130-100 E-mail: i.vinck@taylorwessing.com Taylor Wessing München Michael-Florian Ranft Magdalena Harnischfeger-Ksoll Mike Goldammer D-80331 Munich Isartorplatz 8 Tel: +49 (89) 210 38-0 Fax: +49 (89) 210 38-360 E-mail: m.ranft@taylorwessing.com Taylor Wessing Beijing Christoph Hezel Johnny Zhao Unit 1503, Tower 2, Prosper Center No. 5, Guanghua Road 100020 Beijing Tel. +86 (10) 8587 5886 Fax +86 10 8587 5885 E-mail: c.hezel@taylorwessing.com Taylor Wessing Shanghai Ralph Vigo Koppitz Dr. Sven-Michael Werner 15th Floor United Plaza Unit 1509 No. 1468 Nanjing West Road 200040 Shanghai, PRC Tel: + 86 (21) 6247 7247 Fax: + 86 (21) 6247 7248 E-mail: r.koppitz@taylorwessing.com