Filiación extramatrimonial

1. Filiación extramatrimonial Daño moral por falta de reconocimiento

2. Sala I Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mercedes “G. M. L. C/ U. J. D. S/ FILIACION”,

3. Voto Dr. Ibarlucía • Confirmó la sentencia de primera instancia • En cuanto hace lugar al reclamo de indemnización del daño moral • Elevó el monto indemnizatorio a $ 25.000 • falta de reconocimiento había perdurado durante toda la minoría de edad del actor

4. La falta de reconocimiento genera el deber de indemnizarel daño causado

5. Argumentos • dado que existe un principio de derecho que establece que no se debe dañar a otro (arts. 19 C.N., 1109 y 1113 C.C.),

6. Argumentos • la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071 C.C.), y

7. Argumentos • la ilicitud de tal conducta se desprende de: • la concesión de una acción para reclamar la filiación extramatrimonial (art. 247 C.C.) • la existencia de una causal de indignidad para suceder al hijo configurada por el no reconocimiento voluntario (art. 3296 bis C.C.)”

8. + derecho subjetivo al emplazamiento familiar

9. Argumentos Derecho a la identidad • “el carácter antijurídico del no reconocimiento del hijo se refuerza con la jerarquía constitucional del derecho a la identidad del niño, • del cual se deriva un derecho subjetivo al emplazamiento familiar con todas la consecuencias que de ello se derivan (art. 8 C.I.D.N., art. 75 inc. 22 C.N.)”.

10. Prueba del conocimiento previo de la paternidad

11. Para que se configure la conducta ilícita • Es fundamental la prueba • conocimiento anterior a la interposición de la demanda • cuándo tuvo lugar • para la evaluación y cuantificación del daño • Porque el daño tiene que tener una relación de causalidad con la conducta ilícita atribuida

12. Caracteres del reconocimiento: • acto unilateral y voluntario • reconocimiento es un acto individual • que “de ninguna manera depende de la conformidad del otro padre o madre”, • su cumplimiento no puede depender “del pedido que al efecto le haga la madre del niño”

13. “Exceptio plurium concumbentium” • Si bien “el sólo hecho de haber tenido relaciones sexuales no lo convierte automáticamente en padre”, debido a que, a la época de la concepción la mujer pudo haberlas tenido con otro hombre”, correspondía al demandado la carga de la prueba de las relaciones invocadas “a los efectos de desvirtuar la paternidad atribuida, en tanto “hecho impeditivo” al progreso de la demanda”. • La “clásica defensa en los juicios de filiación conocida como “exceptio plurium concumbentium” no fue acreditada y además con el resultado de la prueba pericial biológica “la defensa perdió sentido”.

14. Daño moral a indemnizar Concepto

15. Bossert (Sala F) • “No se trata, en cambio, del resarcimiento por las carencias afectivas que pudo hallar, en estos años, frente a su progenitor, ya que ello pertenece al aspecto espiritual de las relaciones de familia, sobre el cual el derecho no actúa, salvo que trasciendan en determinadas conductas..., • pero lo que aquí se debe resarcir, específicamente, es el daño que deriva de la falta de emplazamiento en el estado de hijo, por no haber mediado reconocimiento voluntario. • Adviértase que de no precisarse así la cuestión, el hijo reconocido y que incluso convive con sus padres, podría demandar indemnización a estos por ausencia de muestras de afecto y apoyo espiritual, y también un cónyuge demandar al otro por la misma causa sin demandar separación o divorcio, todo lo cual implica confundir, en el ámbito de la familia, el plano espiritual con el de las conductas – que expresan, por cierto, desvinculación afectiva – que el derecho prevé y para el que establece expresas consecuencias”.

16. Zannoni • “el desamor, la carencia afectiva, la falta de apoyo espiritual, no eran indemnizables, ya que se trataba de estados del espíritu, que no trascendían en categorías jurídicas en tanto no tradujeran incumplimientos de deberes cuya satisfacción permitiera calificar la conducta exterior del sujeto (incumplimiento de deberes de asistencia familiar, malos tratamientos, abandono del hijo, poner en peligro su seguridad, la salud física o psíquica, etc.)”. • El daño indemnizable es “el que pudo haber sufrido el niño en los años de vida con filiación paterna no reconocida, por haber sufrido por no contar con el apellido paterno y no haber sido considerado, en el ámbito de las relaciones humanas, hijo de su progenitor.

17. Daño in re ipsa • Dictamen pericial • + • “la falta de reconocimiento del hijo ocasiona la ausencia del padre en un sinnúmero de ocasiones en que su presencia es necesaria para apuntalar su crecimiento: • relaciones con las instituciones educativas y los padres de los amigos • atención de la salud y demás relaciones sociales • lo que es de suponer que ocasiona un profundo daño psicológico, con secuelas que perduran en el tiempo • Se trata de un daño ‘in re ipsa’, o sea, que no requiere acreditación porque se deriva de la lógica y de la experiencia humana.”

18. ¿Factor de disminución del monto indemnizatorio? • El magistrado no admite que “como factor de disminución de la reparación el hecho de que el accionado haya accedido a la realización de la prueba biológica por dos motivos”: • porque no tenía más remedio, habida cuenta de la presunción a favor de la paternidad que prescribe el art. 4 de la ley 23.511. • porque la indemnización del daño moral no tiene carácter sancionatorio sino resarcitorio

19. Actitud pasiva de la madre • A pesar de que “no exime de responsabilidad al demandado renuente por el daño ocasionado”, • “la actitud pasiva de la madre en no reclamar a aquel en debida forma tal comportamiento durante largos 17 años” ha tenido una incidencia causal concurrente en su producción

20. Duración de la falta de reconocimiento • En función de lo expuesto, y teniendo en cuenta que la falta de reconocimiento ha perdurado durante toda la minoría de edad del actor, propongo que se eleve el monto indemnizatorio

21. Intereses y principio de congruencia • AGRAVIO: Omisión de la fijación de la fecha de constitución en mora del reclamo a partir de la cual deben correr los intereses y de la tasa de interés que debe aplicarse • RECHAZO: “dado que los intereses no fueron pedidos en la demanda, y es doctrina de la casación provincial[1] que constituyen una pretensión autónoma, y que por lo tanto no pueden ser otorgados, porque de lo contrario se violaría el principio de congruencia”.

22. Opinión personal contraria • Adhesión “al voto que quedó en minoría en Ac. 26.265 (“Pérez de Santana c. Gerlig”) actualmente es sostenido – también en minoría – por el Dr. Negri (Ac. 33.140 y L. 43.140, entre otros)” • “la exigencia de petición expresa en la demanda es doctrina consolidada de la casación provincial, y, mientras ella no cambie, razones de economía procesal (en razón del previsible resultado adverso que tendría en el alto tribunal resolver aquí lo contrario)”, le obligan a seguirla

23. Importante: • “la falta de petición inicial de los intereses no puede, razonablemente, llevar al extremo de beneficiar a la obligada al pago, con la demora inevitable que un recurso ante la Corte provocaría en la firmeza de la sentencia” • SOLUCIÓN: • “si la indemnización no se paga dentro de los diez días de notificada la presente sentencia (sin perjuicio de la liquidación de gastos que luego se practique), a partir de ahí se devengarán a la tasa que pague el Banco de la Provincia por sus imposiciones a treinta días en los distintos períodos de aplicación (tasa pasiva), independientemente de que la sentencia sea recurrida por el demandado ante la S.C.B.A., a menos que el fallo de este tribunal sea revocatorio o modificatorio de la indemnización fijada. • Ello así porque si la sentencia es confirmada lo justo es que la situación se retrotraiga al momento en que debió cumplirse, fecha a partir de la cual los intereses deben considerarse moratorios.”