Der erfolgreiche Wettbewerb um öffentliche IT-Aufträge

1. Der erfolgreiche Wettbewerbum öffentliche IT-Aufträge Dr. Karsten Lisch 30. Juni 2008

2. Überblick • Überblick über das Vergaberecht • Stolpersteine für Bieter • Die EVB-IT

3. 1. Überblick über das Vergaberecht

4. Grundfunktionen des Vergaberechts • Das Vergaberecht regelt die Beschaffung von Gütern und Dienstleistungen durch den Staat. Es legt fest, mit welchem Vertragspartner Verträge geschlossen werden. • Hierzu werden zivilrechtliche Grundsätze modifiziert: • Grundsatz des deutschen Zivilrechts: Vertragsfreiheit • Modifikationen durch das Vergaberecht: • Keine freie Wahl des Vertragspartners, Regeln zur Auswahl z.B. in VOL/A • Regelungen des Vertrages sind zum Teil gesetzlich vorgegeben, z.B. durch die VOL/B oder EVB IT • Verstöße gegen Rechtsvorschriften haben nicht nur Schadensersatz zur Folge, sondern können mit Rechtsmitteln angegriffen werden

5. Ziele des Vergaberechts Wirtschaftliche Verwendung staatlicher Mittel Bekämpfung von Korruption EU-Vergaberecht: Einheitlicher Binnenmarkt, Chancengleichheit ausländischer Bieter Förderung des Mittelstandes Beschaffungsgrundsätze Wettbewerbsgebot Gebot der Vergabe aufgrund von Eignungskriterien Gebot der Vergabe auf das wirtschaftlichste Angebot Transparenzgebot Gleichbehandlungsgebot Mittelstandsschutz Ziele und Mittel des Vergaberechts

6. Ablauf Vergabeverfahren nach VOL/A (Offenes Verfahren) • Vergabebekanntmachung im ABl.-S der EU • Anforderung der Vergabeunterlagen durch die Bieter • Übersendung der Vergabeunterlagen • Aufforderung zur Angebotsabgabe • Verdingungsunterlagen (Bedingungen der Auftragserteilung)‏ • Einreichen der Angebote durch die Bieter • Öffnung der Angebote (Submission) • Prüfung und Wertung der Angebote • Mitteilung der beabsichtigten Zuschlagserteilung (§ 13 VgV)‏ • Zuschlag (Vertragsschluss) • Bekanntmachung über die Auftragserteilung im ABl.-S

7. Übersicht über die gesetzlichen Bestimmungen EGV Europäische Richtlinien GWB VgV VOB/A VOL/A VOF VOL/A 1. Abschnitt VOL/A 2. Abschnitt VOL/A 3. Abschnitt VOL/A 4. Abschnitt

8. Der Bieter will… das Verfahren vollständig verhindern mit dem Auftraggeber verhandeln sich im Vorfeld einen Informationsvorsprung verschaffen ein transparentes Verfahren Niedrige Anforderungen an Nachweise den Zuschlag erhalten Der Auftraggeber will… das Verfahren vollständig verhindern mit einzelnen Bietern verhandeln im Vorfeld durch Bieter beraten werden ein intransparentes Verfahren möglichst hohe Anforderungen an Nachweise den Zuschlag einem Bieter erteilten, den er sich schon vor Beginn des Verfahrens ausgesucht hat Die typischen Interessen der Beteiligten in IT-Vergabeverfahren

9. 2. Stolpersteine für Bieter

10. Stolpersteine (1): Im Vorfeld • Der Bieter berät den Auftraggeber über den späteren Auftrag • Der spätere Bieter berät den Auftraggeber im Vorfeld einer Vergabe, z.B. bei der Bedarfsermittlung (welche technischen Systeme benötigt der Auftraggeber?) • Der hierdurch entstehende Informationsvorsprung kann später zum Ausschluss des Bieters führen. Hierauf muss der Auftraggeber nicht hinweisen! • Der Auftraggeber möchte eine gemeinsame Gesellschaft gründen • Der Auftraggeber schlägt vor, zur Vermeidung eines Vergabeverfahrens eine gemeinsame Gesellschaft zu gründen, die sodann den Auftrag ohne Bekanntmachung erhält. • Auch in diesem Fall muss der Auftrag ausgeschrieben werden. Ein sog. In-House-Geschäft liegt nicht vor. Es droht die Nichtigkeit des Vertrags. • Der Bieter hat Ordnungswidrigkeiten begangen • Auftragsrelevante Ordnungswidrigkeiten werden im Vorfeld häufig unterschätzt – es lohnt sich, hiergegen vorzugehen • Bei Eintragungen in das Gewerbezentralregister droht der Ausschluss

11. Stolpersteine (2): Der unerkannte öffentliche Auftraggeber • Vertragsschluss ohne Vergabeverfahren mit Privatunternehmen • Der Unternehmensgründer schließt ohne Vergabeverfahren einen Vertrag mit einem Privatunternehmen, das aber (für alle Beteiligten überraschend) an das Vergaberecht gebunden ist. Öffentliche Auftraggeber sind nach § 98 Nr. 2 GWB insbesondere Unternehmen in privatrechtlicher Rechtsform, die • Allgemeininteressen nichtgewerblicher Art erfüllen • durch öffentliche Mittel finanziert werden • und deren Geschäftsführung durch die öffentliche Hand bestimmt wird. • Rechtsfolge eines solchen Vergaberechtsverstoßes: Der Vertrag ist nichtig. Dies kann von Wettbewerbern unter Umständen auch noch nach längerer Zeit angegriffen werden. In der Regel ist dann der zwischenzeitlich erwirtschaftete Gewinn an den Auftraggeber herauszugeben. Der Auftrag ist sodann ordnungsgemäß auszuschreiben.

12. Stolpersteine (3): Im Verfahren • Häufige Fehler im laufenden Vergabeverfahren • Fristversäumnis – Rechtsfolge: In der Regel Angebotsausschluss • Verspätete Rüge von Vergaberechtsverstößen – Rechtsfolge: Der Verstoß kann nicht vor der Vergabekammer geltend gemacht werden. Beispiele: Unzulässiges „Abdrängen ins Verhandlungsverfahren“, Forderung von Garantien, die für den Bieter ein unzumutbares Wagnis darstellen • Nichtbeachtung von Formerfordernissen – Rechtsfolge: In der Regel Angebotsausschluss • Verhandlung mit dem Auftraggeber während des Verfahrens – Rechtsfolge: Bis hin zur Aufhebung des Verfahrens • (Preis)- Absprachen mit anderen Bietern – Rechtsfolge: Ausschluss im laufenden und in weiteren Vergabeverfahren

13. Im Verfahren: Taktische Instrumente für Bieter • Nachfragen/Aufklärungsrügen • Der Auftraggeber ist verpflichtet, Nachfragen der Bieter zu beantworten • Durch Nachfragen kann erheblicher Einfluss auf die Leistungsbeschreibung und den Vertragsinhalt genommen werden • Rügen • Geschickte Rügen können das Verhalten des Auftraggebers im weiteren Verfahren lenken

14. 3. Die EVB-IT

15. Überblick über die EVB-IT • EVB-IT sind Allgemeine Geschäftsbedingungen der öffentlichen Hand für die Beschaffung von IT-Leistungen • EVB-IT bestehen für • Die Beschaffung betriebsbereiter IT-Systeme inklusive Hardware, Software und Installation (EVB-IT System)‏ • Die Beschaffung von Dienstleistungen (EVB-IT Dienstleistung)‏ • Die Beschaffung von Nutzungsrechten an Software (EVB-IT Überlassung)‏ • Die Wartung von Hardware (EVB-IT Instandhaltung)‏ • Die Wartung von Software (EVB-IT Pflege S)‏ • Daneben gibt es mit den BVB-IT diverse (ältere) Vertragsmuster für weitere IT-Leistungen wie z.B. die Planung von IT-Systemen • Umfangreiche Informationen zu den EVB-IT sind hier abrufbar (http://www.kbst.bund.de/cln_028/nn_838090/Content/Wirtschaft__u__Recht/Vertraege/EVB__IT__Vertragstypen/evb__it__vertragstypen__node.html__nnn=true#doc1166152bodyText4)

16. Verhandlungen über die EVB-IT • Die EVB-IT sind verbindlich für • Alle Behörden des Bundes gemäß § 55 Bundeshaushaltsordnung • In einigen Bundesländern für sämtliche Landesbehörden nach den jeweils einschlägigen Haushaltsordnungen • Zum Teil für Städte und Gemeinden nach den Gemeindehaushaltsverordnungen • Diese Rechtsträger dürfen grundsätzlich nicht von den EVB-IT abweichen • Abweichungen sind aufgrund der hierzu ergangenen Verwaltungsvorschriften bei Instandhaltung zulässig, wenn • Nur ein Unternehmen für die Erbringung der Leistung in Betracht kommt und dieses die EVB-IT nicht akzeptiert oder • Die Beschaffung aufgrund der Anwendung der EVB-IT insgesamt unwirtschaftlich wird. • Achtung: Es ist nicht geklärt, ob diese Voraussetzungen verallgemeinerungsfähig sind!

17. Besonderheiten der EVB-IT Systeme • Die EVB-IT System sind ohne Zustimmung der Wirtschaft eingeführt worden • Kritikpunkte der Wirtschaft sind insbesondere • Eine umfassende Erfolgsverantwortung des Bieters • Keine angemessene Haftungsbeschränkung • Sehr weit gefasste Rechtseinräumungsklausel • Nicht marktübliche Verjährungsfristen; für Individualsoftware 60 Monate nach Abnahme • Möglichkeit der Abnahmeverweigerung trotz Produktivbetrieb • Teilabnahmen nur nach gesonderter Vereinbarung‏ • Bislang sind keine gerichtlichen Entscheidungen über eine Unwirksamkeit nach AGB-Recht ergangen

18. Dr. Karsten Lisch Rechtsanwalt t +49 (221) 5108 4168 f +49 (221) 5108 4169 Karsten.lisch@osborneclarke.com Kontakt