LEIS PENAIS ESPECÍFICAS Lei de Drogas nº 11.343/2006

LEIS PENAIS ESPECÍFICAS Lei de Drogas nº 11.343/2006 UFG – Câmpus GoiásOutubro 2011Prof. Ms. Allan Hahnemann Ferreira

Da Repressão à Produção e ao Tráfico de Drogas – art.31/64 • Art.31 – Licença da Autoridade competente para produzir (...) – repressão passa desde a expropriação das glebas com plantações ilícitas, apreensão dos produtos e instrumentos dos crimes, pena privativa de liberdade – poder punitivo máximo. • Art.32 – Destruição de plantações ilícitas e drogas apreendidas • Destruição das drogas apreendidas (§§ 2º e 3º)- referência art.58 • Oitiva do Magistrado e do MP – não da defesa – fere devido processo legal, contraditório, ampla defesa. • Destruição das plantações ilícitas (caput e § 3º): imediata e realizada pela polícia judiciária. • Legislador não fez ressalva de autorização judicial - fere devido processo legal, contraditório, ampla defesa. • Renato Marcão e outros entendem que não fere: não tem devido processo legal em garantia de culturas ilícitas – locais inóspitos, de difícil acesso e oneroso deslocamento. • Destruição indevida em razão da existência de competente autorização para plantio – raríssimos casos – terão indenização justa ao seu titular.

Art.32 – Destruição de plantações ilícitas e drogas apreendidas • Polícia Judiciária: Polícia Federal e Polícia Civil. Polícia Militar é ostensiva não autorizada. • Polícia judiciária recolhe quantidade suficiente para realização de exame pericial – elaboração de auto circunstanciado com descrição das condições em que a plantação foi encontrada, delimitando local desta. • Desvincula a destruição via incineração (queimada) sem prévia autorização do órgão do Meio Ambiente (Sisnama) – a desnecessidade de autorização ambiental não permite ao Poder Público descuidar-se de preservar o meio ambiente – Observância Decreto 2.661/98 (precaução ao emprego de fogo em práticas agropastoris e florestais).

Art.32, §4º - Expropriação das Glebas com plantações ilícitas • Disposição de mero esforço medida já prevista no art.243 CF/88 e Lei 8.257/1991; • Terras expropriadas destinadas à reforma agrária. • Ausência de qualquer indenização ao proprietário e a impossibilidade de interposição de embargos de terceiro – expropriação sobre direitos reais de garantia; • STJ: “é objetiva a responsabilidade do proprietário de glebas usadas para o plantio de espécies psicotrópicas, sendo, em conseqüência, irrelevante a existência ou inexistência de culpa na utilização criminosa”. • Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi – questionam se expropriação estaria vinculada à condenação criminal, sustentam que é um instituto diverso do perdimento ou do confisco. • Rogério Sanches Cunha: legítima expropriação de bem considerado de família pertencente ao traficante, exceção prevista no art.3º, VI, Lei 8.009/90, não ferindo direito à moradia (art.6º da CF/88).

Tráfico de Drogas – art.33 • Pena mínima aumentada de três anos para cinco anos; • Pena pecuniária aumentada 50 a 360 dias-multa para 500 a 1500 dias-multa: finalidade do traficante é lucro, aumento do poder punitivo e da sanção pecuniária para tentar desestimular a prática delitiva; • Delito de tipo misto alternativo – Ex.: Se o traficante importa e vende a mesma cocaína responde apenas um crime, se importa maconha e vende cocaína responderá por dois crimes em concurso de crimes. • Crime doloso – não exige elemento subjetivo específico – “dolo genérico” – consciência e vontade de realizar alguma das 18 condutas típicas descritas. • Tráfico ligado a idéia de mercancia, lucro, comércio, movimentação financeira de produtos – mas pela lei não existe dolo específico.

Tráfico de Drogas – art.33 • 18 verbos núcleos – mesma tipificação legal; • Verbos núcleos: • importar (introduzir a droga em território nacional); • exportar (levar a droga para fora dos limites espaciais do território brasileiro); • remeter (enviar, destinar, por qualquer meio, consuma-se com a mera remessa, independente de ter chegado ao destinatário); • preparar(preparar há composição ou decomposição química de substâncias) • produzir (exige maior atividade criativa, como a atividade extrativa) • fabricar (utilização de meios mecânicos e industriais na criação da droga) • Adquirir (obter, gratuitamente ou onerosamente, se consuma com o ajuste, no momento do acordo de vontades, sobre o objeto e o preço, independentemente na entrega efetiva) • Vender (alienar) • Expor a venda (deixar à mostra para venda)

Tráfico de Drogas – art.33 • Oferecer (ofertar, colocar à disposição de terceiro para sua aceitação) • ter em depósito (retenção provisória e a possibilidade de deslocamento rápido da droga de um lugar para outro) • Guardar (mera ocultação da droga) • Transportar (levar de um local a outro por intermédio de algum meio de locomoção que não o pessoal) • Trazer consigo (agente leva a droga junto ao corpo ou em seu interior, dentro da cavidade abdominal, p.ex.) • Prescrever (receitar) • Ministrar (inocular, introduzir no corpo de alguém) • Entregar a consumo ou Fornecer drogas (normas de encerramento que visam abarcar as condutas não enquadráveis nos demais núcleos, idéia da tradição da droga, de dar a droga a terceiro. Entregar se aproxima mais da tradição única , esporádica. Fornecer se liga a idéia de continuidade no tempo, de tradição contínua durante determinado lapso temporal). • Obs.: Legislador não trouxe a figura traficar como fazia a Lei 10.409/2002, se houvesse tal figura possivelmente ela seria equiparada a hedionda, em prejuízo de todas demais.

Tráfico de Drogas – art.33 • Sujeito ativo: qualquer pessoa, salvo relação ao verbo-núcleo prescrever é típico dos profissionais que podem receitar drogas (médicos, dentistas) • Sujeito passivo: coletividade, bem jurídico tutelado saúde pública. (O que é?) • Tentativa: em razão da variedade de verbos típicos dificilmente verificar-se-á a tentativa, em tese, é possível nas condutas plurissubsistentes (formadas por vários atos e podem ser fracionadas). Ex.: droga enviada nos Correios e apreendida antes de chegar ao seu destino final, haveria tentativa do verbo remeter (tese minoritária), STJ entende majoritariamente que a conduta se consuma independente da droga chegar ao seu destino.

Tráfico de Drogas – art.33 • Condutas permanentes (ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, expor à venda, dentre outras): perpetra-se no tempo em razão da vontade exclusiva do agente que pode fazê-la cessar a qualquer instante, assim, enquanto não cessada a conduta o agente encontrar-se-á em flagrante delito. • Situações de permanência será possível a entrada em domicílio pelos agentes de polícia ou por qualquer do povo, durante o período diurno ou noturno, mesmo sem mandado judicial, para prender o agente, nos termos do art.5º, XI, CF/88. • Flagrante provocado: o agente provocador instiga alguém a cometer o crime, mas ao mesmo tempo torna impossível a consumação do delito. • Súmula 145 do STF: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível sua consumação”. • Tática Repressora: Agentes policiais se passam por usuários e provocam traficantes a vender a droga, ao mesmo tempo em que tomam todas cautelas para a prisão daquele. Em relação ao verbo núcleo vender haverá crime impossível, mas não se impedirá a prisão em flagrante e a persecução penal pelas outras condutas em que inexistiu qualquer provocação (adquirir, guardar, expor à venda, etc.)

Tráfico de Drogas – art.33, § 1º, I • Art.33, § 1º, I - Condutas equiparadas - Comercialização de matéria prima, insumo ou produto químico destinado à produção de droga; • Caso o agente pratique a conduta prevista no caput e no §1º, responderá apenas por aquela, em razão da aplicação do princípio da subsidiariedade. • Cadeia progressiva de lesão ao mesmo bem jurídico (saúde pública) não há sentido em punir o agente em concurso de crimes. Ex.: Agente importa matéria-prima, produz a droga com esse matéria-prima e depois a vende, responderá por uma única violação ao art.33, caput. • Lei anterior mencionava apenas “matéria-prima” a nova Lei menciona, ainda, insumo ou produto químico utilizado na produção de droga. • Matéria-prima: substância principal da qual podem ser extraídos ou produzidos os entorpecentes ou drogas que causem dependência física ou psíquica. • Insumo: é o elemento que apesar de não ter a aptidão de dele se extrair a substância entorpecente, será utilizado para a produção da droga, ao ser agregado à matéria-prima. Ex.: bicarbonato de sódio que somado aos restos da cocaína dá origem ao crack. • Produto químico: substância identificada quimicamente utilizada no processo de elaboração da substância entorpecente, sem se agregar à matéria-prima. Ex.: acetona para a produção e refino de cocaína. • Demonstrar que essas substâncias são destinadas à produção de drogas – ônus da acusação – art.156, CPP.

Tráfico de Drogas – art.33, § 1º, II • Art.33, § 1º, II - Condutas equiparadas – Cultivo • Exclusão do cultivo para “consumo pessoal” como tráfico – da Lei 6368/76; • Semear - lançar as sementes ao solo; cultivar - fornecer elementos para que a planta se desenvolva; fazer a colheita – retirar a planta do solo. • Agente que semear em grande área haverá única conduta delitiva e um único crime, se após a 1ª colheita fazer nova semeadura responderá por crime continuado.

Tráfico de Drogas – art.33, § 1º, III • Art.33, § 1º, III - Condutas equiparadas – Local para tráfico • “Local” e “bem de qualquer natureza” – inclui bens móveis, carros, barcos, ônibus, bens rurais, etc.; • Não se enquadra no tipo o local público de uso comum (quadras esportivas situadas em praças públicas, p. ex.), mas sim, os abertos ao público (cinemas, bares, restaurantes) e os privados. • O crime pode ser praticado em prédio público, desde que o agente tenha vigilância sobre o local e o dever de impedir a prática criminosa. Ex.: segurança de prédio público. • Sujeito ativo: não apenas o proprietário do bem ou possuidor, a Lei expõe administrador, guarda e vigilante. Ex.: vigilante de um depósito industrial que permite que terceiros guardem drogas em depósito. • Exclusão de tipificação como figura equiparada ao tráfico, da cessão de local ou bem de qualquer natureza para o consumo pessoal de substância entorpecente – fato atípico tráfico; • Conduta caracterizada quando a cessão correr para fins de tráfico de entorpecente.

Tráfico de Drogas – art.33, § 1º, III • Se o bem é de sua propriedade ou posse para consumo próprio de drogas é uso, conduta art.28; • Se agente cede local ou bem de sua propriedade ou posse para consumo de drogas para terceiro, caracteriza auxílio de uso indevido de drogas – pena do art.33, §2º; • Elemento normativo do tipo: “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” – disposição contraditória – não é possível esta autorização para o tráfico ilícito de drogas. • Ex.: Locador quer permite que locatário se utilize do imóvel para venda de drogas, tendo consciência disto, responderá pelo delito descrito, mesmo que a cessão do imóvel seja gratuita e não ganhe nada sobre as vendas; • Ex.2: Galpão emprestado para a guarda de maquinários destinados à preparação de drogas, sem que a droga fosse produzida no local. • Delito se consuma com o tráfico, não é crime habitual.

Tráfico de Drogas – art.33, § 2º • Art.33, § 2º - Auxílio ao uso • Figura intermediária entre traficante e usuário; • Na lei anterior, 6.368/76 essa prática era tida como tráfico – situações injustas; • Lei atual: campo conservador alega que o traficante que induz e instiga pessoas a consumir, para que elas se tornam suas futuras clientes responderá pela pena deste artigo, que é menor em relação ao tráfico; • Novatiolegis in mellius– aplicado para condutas típicas praticadas antes da atual lei. • Condutas típicas: induzir ao uso (provocar, criar, incutir na mente do agente o desejo de usar drogas, natureza moral); instigar (reforçar conduta ou idéia já existente na mente do agente, natureza moral); auxiliar alguém ao uso indevido de drogas (fornecer elementos que permitam o uso da droga, assistência material, para que o agente use drogas, natureza material).

Tráfico de Drogas – art.33, § 2º • Exs.: quem empresta dinheiro para que o agente compre drogas; quem empresta veículo para que o agente dirija-se até o ponto de venda de drogas e as adquira para seu uso pessoal; quem empresta folha de seda para que o agente faça um cigarro de maconha; quem empresta seu apartamento para que outro use drogas, etc. • Se o agente entrega a própria droga para consumo do usuário, responde por qual delito? • É uma conduta de auxílio ao usuário, sem ela não seria possível uso, entretanto o legislador tipificou no caput do art.33 – “fornecer drogas, ainda que gratuitamente”. (O tráfico absorve o auxílio, princípio da subsidiariedade). • Ex.: Esposa que entra no presídio com drogas para o uso do marido preso naquele estabelecimento - Qual crime, tráfico ou auxílio? Conduta típica prevista no caput do art.33 – tráfico de drogas. • A conduta do auxílio ao uso só poderá ser caracterizada quando não se tipificar a conduta no caput do art.33, Lei de Drogas, em razão do princípio da subsidiariedade.

Art.33, § 2º - Auxílio ao uso • Consumação: tipo penal – induzir, instigar ou auxiliar ao uso. • Delito Material (negado a intenção originária do legislador em estipular delito formal). • O uso é elemento subjetivo do tipo – somente quando o destinatário da droga fizer uso dela é que restará consumado o delito, assim, presentes todos os elementos da definição legal, termos do art.14, I, CP; • Art.31, CP – ajuste, determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega ao menos ser tentado – Lei de Drogas não tem disposição específica sobre o assunto, logo, a regra do CP tem aplicação completa. – Vicente Greco Filho, Damásio de Jesus, Magalhães Noronha.

Art.33, § 2º - Auxílio ao uso • Aplicação da lei penal no tempo: norma penal mais benéfica, o § 2º deverá retroagir para abranger todos aqueles que estiverem sendo processados pelas penas do antigo art.12, § 2º, I, da Lei 6.368/1976 – termos do art.5º, XL, CF/88 – “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. • Nos processos em curso o magistrado singular, a quo, aplicará a pena mais benéfica ao acusado; • Se o processo já estiver em fase recursal, o Tribunal é competente para aplicar a lei mais favorável – mesmo que o recurso seja exclusivo da acusação, sob pena de desrespeitar o art.5º, LX, CF/88, não sendo necessário devolver os autos à primeira instância (Súmula 88 das Mesas de Processo Penal da Faculdade de Direito da USP); • Processos que já houve trânsito em julgado o juiz da execução será o responsável pela aplicação da lei mais favorável, art.66, I, da Lei de Execução Penal e Súmula 611, STF;

Art.33, § 2º - Auxílio ao uso • Pena mínima de delito de auxílio é de um ano: cabimento ou não da aplicação retroativa da suspensão condicional do processo – art.89 Lei 9.099/95; • STF no HC 74.305: decidiu que retroagirá se ainda não foi proferida sentença de 1º grau, sendo incabível o benefício para os feitos em grau de recurso, e menos ainda, quando já houvesse trânsito em julgado. • Juiz abrirá vista ao MP, para serem analisados os requisitos objetivos e subjetivos previstos à aplicação do benefício do art.89 da Lei 9.099/95. • Caso o promotor se recuse a propor a suspensão condicional do processo, mesmo preenchidos os requisitos legais, deve o juiz por analogia aplicar o art.28, CPP – Súmula 696, STF, remetendo os autos para decisão final do Procurador Geral de Justiça.

Delito de difusão ou apologia do vício e do tráfico – AbolitioCriminis? • Delito previsto no art.12, § 2º, III da Lei 6.368/1976: “Nas mesmas penas incorre ainda quem: (...) III – contribuir de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de substância entorpecente ou que determine dependência química ou psíquica.” – Pena de 03 a 15 anos de reclusão. • A Nova Lei de Drogas não manteve a previsão deste tipo penal – princípio da legalidade, utilizado para cercear a liberdade de expressão. • Ex.: Músicas da banda PlanetHemp – “Legalize já”, “Não compre plante”; Música da Banda Jamil e uma noites – “Lança Lança”; etc. • A doutrina conservadora entende que não houve abolitiocriminisde todas as condutas previstas naquele inciso;

Delito de difusão ou apologia do vício e do tráfico – AbolitioCriminis? • Em relação à difusão do uso defendem que a conduta poderá ser enquadrada no § 2º do art.33, Lei de Drogas – caso se comprove a indução, instigação ou auxílio ao uso, desde que figurem como destinatários da indução pessoas determinadas; • Pessoas que auxiliam traficantes – uso de pipas, apitos ou fogos de artifício para avisarem da chegada da Polícia – não é conduta atípica, podendo em razão da norma de extensão do art.29, CP (participação e co-autoria) poderão os agentes serem criminalizados pelo caput do art.33 – Lei de Drogas; • Se o apito por utilizado para alertar eventuais usuários defendem que a conduta poderá ser incriminada no art.33, §2º - Lei de Drogas; • Delito do Art.287, CP: fazer apologia ao crime – hipóteses em que não houver destinatário direto e o agente incentivar a prática delitiva – pena de 03 a 06 meses de detenção.

Uso Compartilhado – Art.33, § 3º • Nova Lei de Drogas observou antiga reivindicação da doutrina, havia incongruência entre a lei anterior de equiparar a conduta de tráfico com o Uso Compartilhado – Art.33, §3º. • Havia doutrina contrária e jurisprudências contrárias na lei anterior que mitigavam a interpretação e condenavam o acusado como usuário. • A nova Lei positiva o entendimento que as condutas não são equiparadas e não podem ser punidas na mesma forma, cria nova figura típica com elementos especializantes, justifica aplicação de outra pena pelo princípio da especialidade que rege o concurso aparente de normas; • Verbo-núcleo:oferecer – ofertar, colocar a disposição de terceiro para sua aceitação. • Crime consuma-se com a mera oferta, independe da aceitação ou do consumo da droga. • Oferecer pressupõe iniciativa do ofertante, não há oferta quando a iniciativa é de terceiro que solicita a droga do possuidor. • Legislador não tipificou como uso compartilhado a solicitação de terceiro ou mesmo a entrega para consumo – em tese seria tipificado como tráfico , art. 33º - entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente; • Afronta princípio da isonomia, pois conduta de quem cede a droga a pedido de terceiro é menos grave do que aquela em que é do terceiro a iniciativa, possuidor da droga só concorda com pedido feito; • Analogia in bonam partem – deve ser entendido como uso compartilhado.

Uso Compartilhado – Art.33, § 3 • Elementos especializantes: • A) eventualidade: cessão da droga ocorrida eventualmente sem caráter de habitualidade; perspectiva do sujeito ativo e não do passivo; • B) Sem objetivo de lucro: não pode ter objetivo de lucro direto ou indireto; sem mercancia; ex.: quitar dívida antiga. Caso de rateamento do valor para aquisição da droga, há lucro? Vicente Greco Filho: não pode ser definido com o fim de lucro, aplica-se norma mais branda. • C) Pessoa do relacionamento: pessoa do meio relacional do agente ativo, pessoa próxima, conhecida, anterior vínculo de amizade ou colegismo, mesmo que não íntima ou familiar. Cessão de drogas para desconhecido aplica-se art.33º Ex.: festa ou cliente. • D) Para o fim de consumo conjunto: consumo conjunto entre sujeito ativo e passivo, não carece de ter efetivado o uso, basta a comprovação de que a droga era para tal.

Uso Compartilhado – Art.33, § 3 • Sujeitos: qualquer pessoa pode ser sujeito ativo. • Sujeito passivo: ordenamento jurídico não entende plena a manifestação de vontade dos menores de 14 anos ou daqueles inimputáveis. • Se agente oferece droga para pessoa que não possui capacidade mental ou intelectual para analisar consequências de seu ato, não pode ser beneficiado com pena mais branda do uso compartilhado. • Ônus da Prova: ônus da prova é de quem acusa, entretanto para desclassificar conduta de tráfico para uso compartilhado a defesa deve comprovar os requisitos especializantes, é o que a doutrina chama de “ônus imperfeito” – lançar na consciência do magistrado a dúvida da existência dos elementos especializantes para obter a desclassificação, in dubio pro reo. • Pena: Sujeito ativo: detenção de seis meses a um ano + art.28 , porte para consumo próprio + Multa de 700 a 1500 dias multa (superior à do tráfico), violação do princípio da proporcionalidade. Sujeito passivo: art.28. • Aplicação da Lei Penal no tempo: retroage em benefício.

Causa de diminuição de pena – art.33, §4º • Busca evitar uma padronização severa na punição ao tráfico, pena mínima de 5 anos de reclusão, diferenciar o pequeno e o grande traficante, o iniciante e o experiente, etc.; • Requisitos cumulativos: a) agente primário; b) bons antecedentes; c) não dedicação a atividades criminosas; d) não integração de organização criminosa; • A) agente primário: conceito de primariedade é alcançado por exclusão, ou seja, é o agente não reincidente, sentença condenatória transitada em julgado menor de 5 anos- Art.63, CP. • B) bons antecedentes: divergência doutrinária e jurisprudencial. Corrente punitivista – “Tolerância Zero” vale inquéritos, processos criminais em andamento, e condenações com mais de 5 anos. Corrente garantista-constitucional à luz do princípio da inocência só pode ser usado sentença condenatória transitada em julgado maior de 5 anos, não tem força de reincidência. STF tem julgados das duas correntes.

Causa de diminuição de pena – art.33, §4º • C) não dedicação a atividades criminosas: o réu deve comprovar (“ônus imperfeito” – da defesa criminal – “prova diabólica”) que possui atividade lícita e habitual, não demonstrando “personalidade” e conduta voltada ao crime. Ex.: escutas telefônicas, interceptações contam. • D) não integração de organização criminosa: não pode o réu compor qualquer tipo de organização criminosa; intuito beneficiar o “pequeno” ou “iniciante” traficante, aquele que não está “definitivamente” voltado ao tráfico. • Preenchidos os requisitos o magistrado deve obrigatoriamente aplicar a causa de diminuição de pena, de 1/6 a 2/3, direito subjetivo do réu. • Legislador vedou a pena resultante da diminuição, mesmo que menor que 4 anos, ser substituída por penas restritivas de direito. – Divergências doutrinárias e jurisprudenciais, há julgados garantistas. • O quantum diminuir é discricionariedade do juiz singular, doutrina e jurisprudências apontam analisar natureza, quantidade da droga, circunstâncias da apreensão da mesma..

Causa de diminuição de pena – art.33, §4º • Retroatividade da causa especial de diminuição de pena: divergências doutrinárias e jurisprudenciais; • Corrente garantista-constitucional entende que pode. • Corrente punitivista – “Tolerância Zero” entende que não era essa a intenção do legislador, haja vista, aumentou a punição (exasperação) aos crimes de droga, em especial, tráfico. • Argumentam que poder-se-ia criar uma disposição não prevista pelo legislador, “terceira” disposição legal – lextertia, alegam violação da separação de poderes e ao princípio da isonomia. • Lei anterior pena mínima ao tráfico de 3 anos, com causa de diminuição máxima 2/3, cairia para 1 ano de reclusão, permissão de aplicar suspensão condicional do processo, art.89 – Lei 9.099/95. • Lei Nova de Drogas, pena mínima ao tráfico de 5 anos, com causa de diminuição máxima 2/3, cairia para 1 ano e 8 meses de reclusão, não teria benefício do SURSIS processual. • Defendem que se retroagir a causa de diminuição de pena deverá retroagir também a pena mínima da nova Lei de Drogas de maneira unitária, sem possibilidade de cisão entre as normas; • Magistrado deverá analisar qual Lei de Drogas é mais benéfica ao acusado em sua universalidade e no caso concreto e aplicá-la não misturar leis – Nuccie outros. • Não retroatividade: Vicente Greco Filho, João Daniel Rassi, Samuel Miranda, Valtan Furtado, Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho... • Retroatividade: Renato Marcão, Alexandre Bizzoto, Andreia de Brito Rodrigues, Rogério Sanches Cunho, Luiz Flávio Gomes, Nilo Batista, Zaffaroni...

Maquinário para fabricação de drogas – art.34 • Tipo penal subsidiário ao art.33 – antecipar a repressão criminal para abarcar situações que ainda não constituem tráfico – meros atos preparatórios do delito de tráfico. Ex.: destilaria completa de cocaína, todos instrumentos necessários para produzir a droga, mas que não tinha matéria prima exigida. • Verbos-núcleo: fabricar, adquirir, vender, fornecer, possuir, guardar, utilizar, transportar, oferecer, distribuir e entregar a qualquer título – tentativa de abranger todas hipóteses possíveis; • Verbo utilizar – fazer uso do maquinismo, instrumento ou objeto em sua finalidade relacionada às drogas. – Confusão com preparar, fabricar e produzir drogas do art.33 • Doutrina entende que se o agente estiver “apenas” preparando, produzindo ou transformando a droga, sem a criação da droga propriamente dita – conduta do art.34, modalidade utilizar • Se já tiver criado a droga, a conduta tipificada é do art.33.

Maquinário para fabricação de drogas – art.34 • Objetos Materiais: legislador teve intenção de incriminar a utilização de objetos, instrumentos, máquinas que têm uma finalidade usual lícita, mas que no caso concreto foram utilizados para fabricar, produzir, transformar, preparar drogas. • Ex.: bico de bunsen; uma estufa; pipetas; destiladores; balanças de precisão, etc. • Prova da destinação cabe ao MP, termos do art.156, CPP; • Pena: pena mantida da antiga lei, mas multa majorada de 50 a 360 dias-multa para 1200 a 2000 dias-multa. • Pena de multa fixada acima da do tráfico, de maneira desproporcional, legislador agiu sem razoabilidade, entendemos não ser possível aplicar tal pena de multa, dever-se-á limitar à pena de multa do tráfico de 500 a 1500 dias-multa. • Tráfico (art.33) pode ser aplicado causa de diminuição §4º, poderia hipoteticamente ficar com pena mais branda que o do art.34 que é ato preparatório.

Maquinário para fabricação de drogas – art.34 • Doutrina conservadora entende que causa de diminuição (art.33, §4º) não pode ser aplicada ao art.34 por falta de previsão legal, assim, possibilidade de conduta menos grave ser aplicada pena mais gravosa, afronta ao princípio da isonomia. • Ex.: Caso 1) agente ser detido após montar laboratório clandestino de drogas, mas antes de praticar qualquer conduta descrita no art.33, caput, pena mínima de 3 anos. Caso 2) caso sua prisão ocorra após ter efetivamente colocado o laboratório em funcionamento, pena mínima preenchidos os requisitos do §4º do art.33, poderá ser de 1 ano e 8 meses. • Doutrina garantista aponta solução em aplicar art.33, §4º, causa de diminuição também sob o art.34. • Justificativa: não fere separação de poderes nem princípio da isonomia.

Maquinário para fabricação de drogas – art.34 • Não fere separação de poderes, pois trata-se de verdadeira omissão involuntária do legislador, lacuna da nova Lei, poderá ser suprida pelo Poder Judiciário – Decisões STJ, “Vige no direito penal o princípio da estrita legalidade, utilizando-se da analogia tão-somente em face da existência de lacuna no ordenamento jurídico” (STJ, Resp 439.879/RS, 6ª T., Rel. Min. Paulo Medina). • Não fere princípio da isonomia ao contrário estar-se-á corrigindo a omissão do legislador à luz da isonomia e da própria intenção implícita da lei. Há razão de discrímen para o tratamento diferenciado entre a conduta do traficante e a de quem possui maquinismo (menor violação ao bem jurídico na conduta deste último). • Se cabível causa de diminuição de 1/6 a 2/3 ao art.34 poderá aplicar benefício da suspensão condicional do processo.

Crime de Associação para o Tráfico – art.35 • Elementos do tipo: expressão “reiteradamente ou não” – dá a impressão que duas pessoas sem estabilidade em mero concurso eventual poderia caracterizar o crime de associação, não procede. • Verbo-núcleo: associar-se, unir-se de maneira estável, estabilidade do vínculo, ainda que não venha a se concretizar qualquer crime planejado, necessidade de animus associativo, ajuste prévio no sentido de formar um vínculo de associar separado da vontade necessária à prática do crime visado. • Distinção entre a associação para o tráfico e o mero concurso eventual de agentes: estabilidade do vínculo. • Distinção entre associação para o tráfico e o art.288, CP (Quadrilha ou bando): nesta exige-se ao menos quatro agentes, e ainda, que os agentes visem a prática de um número indeterminado de crimes; na associação ao tráfico exige-se apenas dois e caracteriza-se o delito mesmo que os agentes visem apenas e tão somente um único crime (desde que haja vínculo estável).

Crime de Associação para o Tráfico – art.35 • Decisão STF nesse sentido: “para não confundir-se com o mero concurso de agentes, a melhor interpretação reclama à sua incidência o ajuste prévio e um mínimo de organização, seja embora na preparação e no cometimento de um só delito de tráfico ilícito de drogas” (STF, RHC, 75236/AM, 1ª T, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). • Verifica-se que não se caracterizará a associação ao tráfico se os delitos visados forem os previstos nos arts.33, §§2º e 3º, 37, 38 e 39 – Lei de Drogas, são incompatíveis em regra com o vínculo associativo. • Se delito for de financiamento ao tráfico (art.36) incidirá o parágrafo único do art.35. • Crime de indução, instigação ou auxílio ao uso de drogas, art.33,§2º: doutrina conservadora entende possibilidade hipotética de associação. • Ex.: duas pessoas, por motivos ideológicos, criam uma associação de fato, montando estrutura física e de pessoal, para que seus empregados visitem, de porta em porta, as pessoas de determinada comunidade, com o fito de “esclarecê-las” sobre os efeitos “benignos” das drogas, bem como, incentivam-nas ao uso. A associação tem sucesso em fazer as pessoas usarem drogas, mas não se responsabiliza em fornecê-las. • Em razão da omissão do art.35, a associação seria atípica? Não, doutrina conservadora entende que se forem pelo menos 4 pessoas aplica-se subsidiariamente o art.288, CP.

Crime de Associação para o Tráfico – art.35 • Concurso eventual: a nova Lei de Drogas não tipificou como causa de aumento de pena o concurso eventual. • Doutrina majoritária entende que não é possível a punição da co-autoria ou da participação no crime em estudo. • Não há sentido em se tipificar como crime autônomo o mero concurso eventual, pena mínima 3 anos. • Concurso de crimes: agentes associados que venham a praticar algum delito, haverá concurso material entre as infrações. • Pena: Lei anterior com alteração da Lei de Crimes Hediondos (8.072/90) a pena foi fixada em reclusão de três a seis anos, sem multa – entendimento do STF em interpretação lógico-sistemática; • Lei nova novatiolegis in pejus, logo, não retroage, a pena passou a ser de três a dez anos e multa de 700 a 1200 dias-multa. • Salvo se na data de entrada em vigor da Nova Lei de Drogas (08 de outubro de 2006) as associações ainda estavam em atuação., STF, súmula 711: “A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”.

Crime de Associação para o Tráfico – art.35, parágrafo único. • Elementos do tipo: figura inédita, não prevista na Lei anterior, tipificou autonomamente a conduta daquele que financia ou custeia o tráfico, e ainda, puniu a associação à prática deste delito. • Elementos necessários: reunião de duas ou mais pessoas; estabilidade do vínculo (societassceleris) e intenção de praticar reiteradamente o crime de financiamento ao tráfico, previsto no art.36. • Exige-se a permanência, ou seja, a prática reiterada do crime de financiamento ou custeio ao tráfico. • Diferença do caput: permanência do vínculo estável associativo, isto é, ao menos dois crimes de financiamento. • Legislador deu maior punição ao crime de financiamento – crime mais severamente apenado na Lei de Drogas (reclusão de 08 a 20 anos).

Crime de Associação para o Tráfico – art.35, parágrafo único. • Concurso de crimes: possibilidade de concurso material entre o art.36 e o art.35 – bens jurídicos diversos. • Associação Mista: é possível uma associação “mista”, ou seja, composta estavelmente por um financiador e por um traficante? • O Legislador tipificou a matéria separando de maneira estanque a associação para o tráfico da associação para o financiamento, impossibilitando, pelo princípio da legalidade a mistura das formas de associação. • O mero financiador não poderá ser integrante da associação do tráfico e vice versa.

Crime de financiamento ou Custeio ao Tráfico – art.36. • Inovação da nova Lei de Drogas – recomendação da Convenção contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas de 1988, aprovada Decreto Executivo 154/1991, art.3º, §1º, V. • Exceção pluralista no concurso de agentes, a regra é do art.29, CP – teoria monista, autores e partícipes do delito se enquadram no mesmo tipo penal, praticam um só crime. • Poder punitivo máximo separa a conduta dos agentes, tipificando-as separadamente, exceção pluralista à teoria monista; • Defesa punitivista: Tráfico de drogas só é possível com financiamento para subsidiá-lo, o legislador erigiu delito em conduta autônoma, pena mais grave da Lei de Drogas – sufocar capital financiador é meio mais eficaz para combater tráfico ilícito de drogas e as organizações criminosas estruturadas com tal fito.

Crime de financiamento ou Custeio ao Tráfico – art.36. • Elementos do tipo: verbos nucleares financiar e custear. • Financiar é prover capital necessário para o tráfico; • Custear é prover os custos, as despesas, os gastos (fornecer bens móveis, armas, munição, veículos, etc.) • Não é imprescindível a busca por lucro, embora este seja o fim mais comum. Ex.: tio financia sobrinho no início da carreira profissional de “tráfico”. • Delitos previstos no art.33, caput e §1º, e art.34; • Não previsto aos crimes dos artigos 33, §§ 2º e 3º; 37 e 39. • Legislador excluiu financiamento ao delito de associação ao tráfico, art.35 – não tipificou autonomamente- divergências (caso da associação ao tráfico que não praticou nenhum crime) • Doutrina garantista: não se aplica ao crime do art.35.

Crime de financiamento ou Custeio ao Tráfico – art.36. • Doutrina punitivista – “Tolerância Zero”: legislador entendeu desnecessário tipificar pois não é possível financiar a associação sem que se esteja antes a financiar os crimes visados pelos agentes, ou seja, como o delito de financiamento se consuma com a disponibilização do bem ou dinheiro para prática dos crimes relacionados e como o delito de associação para o tráfico é uma reunião estável com fito de praticar um destes crimes, no exato momento em que houve disponibilização do dinheiro aos associados, como o fito destes é praticar os crimes previstos já houve consumação do delito de financiamento, independentemente da prática de qualquer crime posterior visado pela associação. • Elemento Subjetivo do Tipo: dolo, não se pode penalizar aquele que por culpa tenha financiado o tráfico. Ex.: Milionário financia ONG que desvia recursos ao tráfico. • Natureza: delito permanente, habitual ou instantâneo.

Crime de financiamento ou Custeio ao Tráfico – art.36. • Delito permanente: aquele cuja consumação se protai no tempo, podendo o agente fazer cessar a prática delitiva a qualquer instante. Prisão em flagrante possível enquanto não cessar a permanência. Exemplo é extorsão mediante seqüestro. Caso em estudo o agente que cedesse dinheiro durante um ano, continuamente responderia por um único delito de financiamento; • Críticas: punição branda ao financiador reiterado ou contumaz; verbos típicos não possuem natureza permanente; o financiador não pode cessar o crime, pois no momento da tradição, deixa de ter disponibilidade sobre o dinheiro. • Delito habitual: agente pratica o crime de maneira reiterada, habitual, como hábito de vida que incide sob a reprovação penal. Ex. curandeirismo; rufianismo (crime habitual profissional, lucrifaciedi causa). É formado por reiteração de atos que em si são atípicos, demonstrando estilo de vida do agente, a reiteração que constitui a habitualidade que faz surgir o crime. Divergências sobre cabimento de prisão em flagrante. Caso em estudo enquanto não o fizesse responderia por tráfico como partícipe.

Crime de financiamento ou Custeio ao Tráfico – art.36. • Críticas: o crime de financiamento ao tráfico sempre foi típico, no mínimo partícipe do crime de tráfico se não fosse tipificado separadamente; favoreceria o agente que financiar reiteradamente em detrimento daquele que praticar a mesma conduta por apenas uma ou duas vezes, estímulo ao financiamento reiterado. - Rogério Sanches e Renato Marcão • Delito instantâneo: crime se consuma no instante determinado, sem necessidade de permanência ou habitualidade da conduta. Ex.: furto, homicídio. • Críticas: se o financiador fizer cinco depósitos bancários destinados ao tráfico durante um ano, responderá por cinco delitos de financiamento em concurso material ou crime continuado (requisitos do art.71, CP), punitivismo exacerbado. • Doutrina e Jurisprudência majoritárias entendem que pode ser instantâneo (regra) ou permanente, dependendo do caso, da forma de execução e da duração do financiamento – Nucci, Andrey Borges, Paulo Roberto Galvão.

Crime de financiamento ou Custeio ao Tráfico – art.36. • Consumação: premissa fixada de delito instantâneo. Duas posições: delito formal ou material. • Delito formal: basta que o dinheiro ou bem entre na esfera de disponibilidade do financiado, desnecessário que seja efetivamente praticado um dos crimes previstos no tipo do art.36 (art.33, caput e §1º, e art.34). – Majoritário (Nucci, Vicente Greco Filho, João Daniel Rassi, Samuel Miranda, Andrey Borges, Paulo Roberto Galvão...). • Delito Material: financiar ou custear a “prática” dos delitos mencionados, assim os delitos precisam se consumar ou ao menos iniciarem a sua execução. • Lembre-se: Legislador não tipificou a conduta daquele que financia o crime de associação para o tráfico, art.35 – doutrina punitivista entende desnecessário tal tipificação por óbvia, omissão voluntária, já que no exato momento em que o dinheiro ou bem chegar a esfera de disponibilidade dos agentes já estará consumado o crime, mesmo que os crimes visados pela associação não venham a ocorrer. • Entendimento garantista contrário: necessária prática efetiva do crime financiado, a hipótese de financiamento de uma associação que não cometer os crimes descritos no art.36 ficará atípica.

Crime de financiamento ou Custeio ao Tráfico – art.36. • Concurso de crimes: exceção deste crime à teoria monista, caso o agente financie o delito de tráfico de drogas e este venha a se consumar, não haverá o cúmulo material de delitos, responde pelo art.36. • Se o agente além de financiar vem a atuar no itercriminisdo crime financiado? Autofinanciamento. Ex.: agente financia a aquisição da droga e ao mesmo tempo auxilia a importação desta mesma droga transportando-a para dentro do território nacional com sua aeronave. • Três posicionamentos: a) concurso material do crime do art.36 com o crime praticado, art.33, caput, § 1º ou art.34; b) agente responde pela pena do crime praticado com a pena agravada pela causa de aumento do art.40, VII (sem art.36); c) agente responde apenas pelo art.36 que absorveria o art.33, caput, § 1º ou art.34. • A) Concurso Material: descartada pois se está diante de um mesmo contexto fático e delitivo, punir o agente duas vezes pelo mesmo fato. Delito de financiamento é autônomo, mas em essência está auxiliando a prática do tráfico e violando o mesmo bem jurídico “saúde pública”. Pena mínima seria de 13 anos e máxima de 35 anos.

Crime de financiamento ou Custeio ao Tráfico – art.36. • B) Crime praticado com pena agravada pela causa de aumento: descartada pois o conflito aparente de normas deve ser solucionado pelo princípio da consunsão, postfactum impunível o crime praticado. O fato do financiador atuar no crime financiado não pode descaracterizar um crime que já estava consumado (art.36), alterando a tipificação legal pela posterior atuação do crime financiado. Punir o autofinanciador pelas penas do crime financiado, mesmo com a pena agravada, seria tratá-lo de maneira mais benéfica que o mero financiador. • C) Agente responde apenas pelo art.36 que absorveria o art.33, caput, § 1º ou art.34. Deve o magistrado considerar a atuação durante o crime financiado como circunstância judicial para fins de elevar a pena-base do delito.

Crime de financiamento ou Custeio ao Tráfico – art.36. • Financiamento praticado no exterior: seria possível punir no Brasil um delito em que o financiador remete quantias do estrangeiro para serem utilizadas em nosso país? • Competência ou jurisdição internacional: art.5º ao 7º, CP. • Princípio da territorialidade: crime ocorrido no Brasil será aqui julgado. • Art.6º, CP: se a conduta ou o resultado de qualquer forma criminosa tocar no Brasil, haverá jurisdição nacional para processar o delito. • Delito de financiamento ao tráfico, se o agente remeter o dinheiro do exterior e o resultado ocorrer no Brasil, teoria da ubiqüidade, será processado no Brasil. • Hipótese inversa, agente que do Brasil remete dinheiro ao exterior com o intuito de financiar tráfico ocorrido em outro país, haverá jurisdição nacional, a conduta ocorreu no Brasil, embora o resultado tenha sido produzido no estrangeiro.

Informante Eventual – art.37 • Inovação da Nova Lei de Drogas, lei antiga o agente que colaborasse com a prestação de informações seria alcançado pela norma de extensão do art.29, CP, partícipe. • Nova exceção a teoria monista do crime, diferenciando a conduta do autor e do partícipe, responderão por tipos penais diversos na essência pela prática do mesmo fato penal; • Elementos do tipo: a) verbo-núcleo; b) grupo, organização ou associação; c) eventualidade • A) Verbo-núcleo: colaborar – prestar auxílio de qualquer modo; colaboração como informante; agente que presta informações. Ex.: informações relativas a eventuais ações da polícia, planejamento de rotas para o tráfico; locais de aquisição de matéria-prima, etc. Informação deve ter capacidade contribuir para o sucesso da empreitada criminosa, nexo de causalidade.

Informante Eventual – art.37 • B) Grupo, organização ou associação: grupo é qualquer agrupamento de pessoas, sem qualquer organização interna. • Organização é um espécie de grupo em que a estruturação interna se mostra mais definida, com divisão de tarefas mais sedimentadas. • Associação forma do art.35, duas ou mais pessoas, de maneira estável e permanente, com o fim de praticar crimes descritos (art.33, caput, §1º e art.34). • Nucci não diferencia, mesmo significado. • Grupo e Organização casos de colaboração para um concurso eventual de agentes, sem ânimo associativo, reunidos para a prática de apenas um delito de tráfico. • Não é tipificada a conduta do agente que presta informações para um único traficante, que não esteja praticando o delito em concurso com outros agentes. • Doutrina garantista: fato atípico, não há crime. • Doutrina conservadora: duas possibilidades. 1ª) Em razão do art.29, CP, auxilia o traficante, responde pelo art.33, caput como partícipe. Tal solução fere o princípio da isonomia, pena de 5 a 15 anos, enquanto se tivesse contribuído com um grupo de traficantes (mais grave) receberia pena de dois a seis anos; 2ª) Aplicação da pena do art.37, analogia “in bonam partem” em razão da lacuna da lei.

Informante Eventual – art.37 • C) Eventualidade: apesar de não expresso na letra da lei, entende-se que a conduta do informante colaborador deve ser necessariamente eventual (informes, mediante remuneração ou qualquer outra vantagem). • Se contribuição não for eventual, mas sim permanente e estável, verdadeira societassceleris, será art.35, associação ao tráfico. • Doutrina punitivista máxima: Crime em estudo é subsidiário em relação ao previsto no art.35, só se aplica caso este último não se caracterize. • Nucci discorda: “novo tipo penal do art.37 tem, pois, uma única meta: amenizar a punição do informante”. • Ex.: policial corrupto que presta informações estáveis sobre intervenções da polícia na região comandada pelo informado. • Elemento Subjetivo: existir dolo, consciência e vontade de contribuir com grupo, organização e associação voltados ao tráfico. • O agente deve ter consciência de que a informação vai ser usada na prática dos crimes descritos. • Não se pune a conduta culposa – informação por negligência ou imprudência.

Informante Eventual – art.37 • Consumação: consuma no instante em que a informação chega ao conhecimento do “coletivo” voltado aos crimes descritos, independe de qualquer crime perpetrado ou não posteriormente. • É possível a tentativa, p.ex.: informação enviada por correspondência é extraviada. • Pena: reclusão de 02 a 06 anos, multa de 300 a 700 dias-multa, não é cabível SURSIS processual; é inafiancável, insuscetível de sursis, graça, indulto, anistia, liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas para restritivas de direitos, força do art.44 • Concurso com corrupção passiva: informante funcionário público, três situações: • A) não solicita ou não recebe dinheiro ou vantagem indevida – delito art.37 com pena majorada por causa de aumento – art.40, II – Drogas. • B) solicita ou recebe dinheiro ou vantagem indevida – delito de corrupção passiva (art.317, caput) e, concurso material com art.37, objetos jurídicos diferentes, não incide causa de aumento art.40, II, pois seria bis in idem. • C) cede informação a pedido ou influência de outrem – delito art.317, §2º, CP (corrupção passiva privilegiada) em concurso material com art.37, também não incide causa de aumento art.40, II, pois seria bis in idem.

Prescrição ou Ministração culposa- art.38 • Delito previsto na legislação anterior – alterações. • Sujeito ativo: crime próprio – só pode ser praticado por um grupo determinado de pessoas que gozem de uma qualidade ou condição especial exigida pelo tipo penal. • Só pode praticar este crime quem possui autorização legal ou regulamentar para prescrever ou ministrar drogas; Ex.: médico, dentista (prescrever), farmacêutico, enfermeiro (ministrar). • Agentes que não possuírem autorização para tanto responderão penas art.33, caput. Ex.: falso médico prescreve drogas, responde pelo crime do art.33, caput – Drogas, em concurso material com art.282, CP (exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica). • Veterinário não tem autorização para ministrar drogas em pessoas, mas apenas em animais, conduta se praticada em seres humanos, art.33, caput.

Prescrição ou Ministração culposa- art.38 • Elementos do tipo: a) verbo-núcleo; b) conduta. • A) Verbo-núcleo: prescrever – receitar; ministrar – introduzir no organismo, inocular. • B) Conduta: crime culposo, único da nova Lei de Drogas, não é possível decretar prisão preventiva, termos art.313, caput, CPP. • Agente que age com dolo responde pelo art.33, caput. • Elementos objetivos do tipo culposo: • 1) prescrever ou ministrar drogas sem que delas necessite o paciente: o agente por culpa supõe que a vítima necessite da droga em que isso se verifique na prática; ex.: enfermeiro que ministra droga na pessoa errada – sem prejuízo do concurso em lesão corporal culposa ou homicídio culposo; • 2) prescrever ou ministrar em doses excessivas: dose maior que a realmente necessária; conduta atípica quando o agente ministrar ou prescrever substância em medida pouco acima da necessária, caso concreto e tirocínio do magistrado dirão se dose era ou não excessiva; • 3) prescrever ou ministrar em desacordo com determinação legal ou regulamentar: norma penal em branco.

LEIS PENAIS ESPECÍFICAS Lei de Drogas nº 11.343/2006