Contratto autonomo di garanzia ( garanzia a prima domanda )

1. Contratto autonomo di garanzia (garanzia a prima domanda) Costruzione di edificio o di altra opera committente appaltatore una banca – che agisce su incarico dell’appaltatore - garantisce al committente il pagamento di una certa somma in caso di mancata o inesatta esecuzione della prestazione da parte di appaltatore Con il contratto autonomo di garanzia, il garante (di solito banca) si obbliga nei confronti di un soggetto (beneficiario-committente nel contr. di appalto) a versargli una determinata somma, nel caso di non corretta esecuzione della prestazione da parte di un terzo (debitore principale-appaltatore).

2. Il garante si impegna a versare la somma oggetto della garanzia: a semplice richiesta del beneficiario che dichiari che si è verificato l’inademp. del debitore principale, senza che beneficiario debba fornire alcuna prova in ordine all’inadempimento del debitore principale (clausola “a prima domanda”: c.d. garanzia a prima richiesta o a prima domanda). con rinuncia preventiva (da parte del garante) a far valere qualsiasi eccezione relativa alla validità e all’avvenuto adempimento del contratto principale (clausola “senza sollevare eccezioni”, “senza contestazioni”, “senza riserva alcuna”: c.d. garanzia autonoma o automatica); nonostante l’eventuale opposizione del debitore principale (clausola “nonostante ogni obiezione da parte del debitore principale”).

3. Modello di Contratto autonomo di garanzia (“Fideiussione incondizionata”) “Premesso che con contratto in data 18 febbraio 2006 stipulato fra la Soc. X S.p.A. (FORNITORE) e la Soc. Y S.p.A. (COMMITTENTE), la prima si è impegnata ad eseguire la fornitura di n. 5 capannoni per forni industriali, a struttura prefabbricata in acciaio, come meglio descritti in allegato; • che con il suddetto contratto la Soc. X S.p.A. (FORNITORE) si è impegnata a • trasmettere a favore della Soc. Y S.p.A. tramite la Banca Nazionale del Lavoro una • fideiussione bancaria incondizionata, pari all’8,5 % dell’importo del contratto stesso, • a garanzia dell’adempimento di tutte le obbligazioni derivanti dal contratto stesso… ciò premesso, la sottoscritta Banca Nazionale del Lavoro presta fideiussione incondizionataa favore della Soc. Y S.p.A., fino alla concorrenza di Euro…., pari all’8,5% di Euro…(totale generale del contratto in questione), agli effetti e per l’esatto adempimento di tutte le obbligazioni assunte dalla Soc. X S.p.A. in dipendenza dell’esecuzione della fornitura indicata. Resta inteso che la Banca Nazionale del Lavoro in caso di inadem- pimento da parte della Soc. X S.p.A. si impegna sin d’ora a versare l’importo della fideiussione a semplice richiesta scritta della Soc. Y, senza alcuna eccezione”.

4. Interessi economici perseguiti dalle parti a) Il committente - quale condizione per concedere l’appalto ad un’impresa – pretende una garanzia contro il rischio che la prestazione non venga eseguita esattamente. L’appaltatore che vuole ottenere l’appalto deve dare incarico ad una banca di rilasciare nei confronti del committente una garanzia autonoma (contr. di mandato fra appaltatore e banca). b) Se il committente richiede alla banca il pagamento della somma oggetto della garanzia, la banca paga subito e senza eccezioni avendo il diritto (in base al contr. di mandato) di farsi rimborsare dall’appaltatore quanto versato al committente (c.d. diritto di rivalsa o regresso). c)Se successivamente l’appaltatore intende contestare che la prestazione non sia stata eseguita esattamente può agire in giudizio contro il committente per farsi restituire la somma pagata tramite la banca (azione di ripetizione).

5. Fase della stipulazione della garanzia autonoma 1 Contr. principale appaltatore committente 2 3 contratto autonomo di garanzia Mandato alla banca Banca garante Fase della escussione della garanzia autonoma 3 eventuale azione di restituzione appaltatore committente 1 pagamento della somma garantita a richiesta del beneficiario 2 azione di regresso verso ordinante Banca PAY NOW AND LITIGATE LATER

6. Differenze essenziali fra “garanzia autonoma” e “fideiussione” A) Il fideiussore garantisce adempimento di debito altrui (1936), si impegna ad eseguire stessa prestazione cui è tenuto il debitore principale (di solito prestazione pecuniaria) (cfr. artt. 1941-1942). Con la garanzia autonoma la banca non assicura al beneficiario la stessa prestazione a cui è tenuto il debitore principale, ma versa immediatamente indennizzo (predeterminato) al beneficiario per mancata esecuzione del contratto principale. (Cass., 11-02-1998, n. 1420; Cass., 6.10.1989, n. 4006) B) A differenza di quanto prevede art. 1939 c.c. la garanzia a prima domanda è valida anche se non è valida l’obbligazione principale (ossia quella dell’appaltatore) C) La banca garante non può far valere eccezioni relative all’obbligazione principale, a differenza della fideiussione caratterizzata dalla c.d. accessorietà.

7. In base al contratto di locazione, il conduttore è tenuto a fornire, • anche a mezzo di garanzia o fideiussione bancaria, una cauzione di €…. “Fideiussione bancaria” Con atto in data…, la Banca… “si costituisce garante nei confronti del proprietario-locatore fino alla concorrenza di €…, impegnandosi a pagare “a prima richiesta scritta, senza sollevare alcuna eccezione e nonostantequalsiasi obiezione da parte del conduttore e/o di terzi, qualsiasi importo fino alla concorrenza massima di €….”

8. Problema se sussista la causa ex art. 1325 cod. civ. in relazione al contratto autonomo di garanzia e se quindi sia ammissibile nel nostro ordinamento. Trib. Roma, 27-05-1985, Banca, borsa ecc., 1986, II, 593: È nullo nel nostro ordinamento il contratto autonomo di garanzia in deroga agli art. 1939 e 1945 c.c., per difetto di causa in violazione agli art. 1322 e 1418 c.c. (Pret. Roma, 11-05-1987, Foro pad., 1987, I, 379 ) Per la dottrina, validità del contratto autonomo di garanzia come “contratto con c.d. causa esterna” Portale, Fideiussione e Garantievertrag, Banca, borsa, 1985, I, 169 Cassazione riconosce che il contratto autonomo di garanzia è diffuso e considerato meritevole di tutela all’estero (garantievertrag) e quindi può essere recepito nel nostro ordinamento. Primo riconoscimento in Italia: Cass. S.U. 1987/1341

9. Cass., 1°/10/1987, n. 7341: “E’ meritevole di tutela l’esigenza – con- nessa al commercio internazionale in grande espansione – che ha il creditore di assicurarsi... un indennizzo, tramite un rapporto di garanzia che lo assicuri dalle lungaggini delle complicazioni connesse alle varie legislazioni nazionali”. “Poiché è inammissibile nel nostro ordinamento che attraverso la clau- sola di pagamento “a prima richiesta” e “senza eccezioni” il creditore possa conseguire due volte la prestazione dovutagli (dal debitore garantito e dal fideiussore: arricchimento senza causa), una volta effettuato il pagamento eventualmente ingiusto – per essere già stata esattamente adempiuta l’obbligazione principale garantita – la situazione giuridica tra le parti potrà essere riequilibrata con l’esistenza delle rivalse e in particolare con l’azione di ripetizione del debitore principale nei confronti del beneficiario-creditore principale”. “Pertanto, l’autonomia della garanzia a prima domanda rispetto al contr. principale va intesa in senso relativo, risolvendosi tutto in una inversione dell’onere della prova”.