DIREITOS HUMANOS

1. DIREITOS HUMANOS PROF. CARLOS LAURENTI ADVOGADO MESTRE EM DIREITO, ESPECIALISTA EM METODOLOGIA DO ENSINO E DA PESQUISA JURÍDICA, MBA EM GESTÃO DE UNIVERSIDADES

2. História e conceito dos Direitos Humanos: • Após o século V A.C., a contar das primeiras práticas filosóficas ocidentais socráticas e aristotélicas, nasceram as primeiras noções sobre cidadania, sabedoria e virtude. • Ou seja, antes disso basicamente as situações eram resolvidas à “força”. • Os discípulos de Platão e Aristóteles (que foram muitos) passaram a abordar as relações entre os seres humanos, tanto em sociedade quanto em relação à cidade na qual viviam, ou seja, à Polis, o que deu origem ao termo “Política”.

3. . • Esses discípulos passaram a propagar aqueles ensinamentos, principalmente de que o Direito e as leis (nomos e nomoi) são essenciais para a estruturação da Polis. • São Tomás de Aquino (séc. XIII) condenou a violência e a discriminação, afirmando que o ser humano possui direitos naturais a serem respeitados, defendendo a rebelião dos que fossem tratados de forma sub-humana.

4. . • Na Europa, com o Tratado de Paz de Westphalia (1648), encerrou-se a Guerra dos Trinta Anos. Referido Tratado marcou a transição do feudalismo para a idade moderna - o tratado, que marcou o fim da guerra, deu independência aos Países Baixos (até então sob domínio espanhol) e marcou princípios de acordos entre os países utilizados até pela diplomacia e pelo direito internacional.Também fortaleceu a importância do poder temporal (político, não religioso) nos Estados e a diminuição da presença de Igreja nas monarquias européias. • Surgiram as noções de soberania estatal e de Estado-nação.

5. . • Ainda na Europa, já sob a influência dos iluministas (séc. XVII a XVIII), retoma-se o conceito de cidadão perdido desde o Império Romano, limitando-se assim o poder absoluto dos reis e imperadores e dando vazão aos primeiros sinais de renascimento democrático. • O documento mais relevante produzido pelos novos iluministas foi a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), decorrente da Revolução Francesa:

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7. . • Os representantes do povo francês, reunidos em Assembléia Nacional, tendo em vista que a ignorância, o esquecimento ou o desprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos Governos, resolveram declarar solenemente os direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem, a fim de que esta declaração, sempre presente em todos os membros do corpo social, lhes lembre permanentemente seus direitos e seus deveres; a fim de que os atos do Poder Legislativo e do Poder Executivo, podendo ser a qualquer momento comparados com a finalidade de toda a instituição política, sejam por isso mais respeitados; a fim de que as reivindicações dos cidadãos, doravante fundadas em princípios simples e incontestáveis, se dirijam sempre à conservação da Constituição e à felicidade geral. • Em razão disto, a Assembléia Nacional reconhece e declara, na presença e sob a égide do Ser Supremo, os seguintes direitos do homem e do cidadão:

8. . • Art.1º. Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum. • Art. 2º. A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade a segurança e a resistência à opressão. • Art. 3º. O princípio de toda a soberania reside, essencialmente, na nação. Nenhuma operação, nenhum indivíduo pode exercer autoridade que dela não emane expressamente. • Art. 4º. A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo. Assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei. • Art. 5º. A lei não proíbe senão as ações nocivas à sociedade. Tudo que não é vedado pela lei não pode ser obstado e ninguém pode ser constrangido a fazer o que ela não ordene.

9. . • Art. 6º. A lei é a expressão da vontade geral. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmente ou através de mandatários, para a sua formação. Ela deve ser a mesma para todos, seja para proteger, seja para punir. Todos os cidadãos são iguais a seus olhos e igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares e empregos públicos, segundo a sua capacidade e sem outra distinção que não seja a das suas virtudes e dos seus talentos. • Art. 7º. Ninguém pode ser acusado, preso ou detido senão nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrárias devem ser punidos; mas qualquer cidadão convocado ou detido em virtude da lei deve obedecer imediatamente, caso contrário torna-se culpado de resistência. • Art. 8º. A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada. • Art. 9º. Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei.

10. . • Art. 10º. Ninguém pode ser molestado por suas opiniões, incluindo opiniões religiosas, desde que sua manifestação não perturbe a ordem pública estabelecida pela lei. • Art. 11º. A livre comunicação das idéias e das opiniões é um dos mais preciosos direitos do homem. Todo cidadão pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos previstos na lei. • Art. 12º. A garantia dos direitos do homem e do cidadão necessita de uma força pública. Esta força é, pois, instituída para fruição por todos, e não para utilidade particular daqueles a quem é confiada. • Art. 13º. Para a manutenção da força pública e para as despesas de administração é indispensável uma contribuição comum que deve ser dividida entre os cidadãos de acordo com suas possibilidades.

11. . • Art. 14º. Todos os cidadãos têm direito de verificar, por si ou pelos seus representantes, da necessidade da contribuição pública, de consenti-la livremente, de observar o seu emprego e de lhe fixar a repartição, a coleta, a cobrança e a duração. • Art. 15º. A sociedade tem o direito de pedir contas a todo agente público pela sua administração. • Art. 16.º A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição. • Art. 17.º Como a propriedade é um direito inviolável e sagrado, ninguém dela pode ser privado, a não ser quando a necessidade pública legalmente comprovada o exigir e sob condição de justa e prévia indenização.

12. A Revolução Francesa dá origem à Idade Moderna • Fixa conceitos de soberania popular (poder emanado do povo), • Configura o Estado de Direito (poder limitado pela lei), • Inspira diversos outros lugares a estabelecer o fim da tirania e dos desmandos calcados no poder pela força. • Tal ideal inspira a Constituição dos EUA (1787).

13. Mas houveram outros diplomas legais também importantes na limitação de poder do soberano e garantia de liberdade ao povo: • Magna Carta (1215), • Petition of Rights (1629) - limitou poderes do Rei (King Charles I, após a Guerra dos 30 Anos), • Habeas Corpus Act (1679) – impediu a persecução penal fora da Court of Law – reinado de Charles II, • Bill of Rights (1689) – Esta é interessante:

14. Declaração de Direitos 1689Bill of RightsOs Lords primeiros espirituais e temporais e os membros da Câmara dos Comuns declaram, desde logo, o seguinte: • que é ilegal a faculdade que se atribui à autoridade real para suspender as leis ou seu cumprimento. • que, do mesmo modo, é ilegal a faculdade que se atribui à autoridade real para dispensar as leis ou o seu cumprimento, como anteriormente se tem verificado, por meio de uma usurpação notória. • que tanto a Comissão para formar o último Tribunal, para as coisas eclesiásticas, como qualquer outra Comissão do Tribunal da mesma classe são ilegais ou perniciosas.

15. . • Cabe notar que as lutas pela redução do poder dos soberanos, normalmente exercidos pela força, sempre fora travada por razões políticas e econômicas. • Não devemos nos esquecer, porém, que a principal bandeira levantada pelos que lutaram foi invariavelmente a LIBERDADE, único valor pelo qual o homem aceita morrer.

16. . • Diante dessas experiências ocorridas principalmente na Europa do Século XVIII nasceu o denominado constitucionalismo, movimento político-jurídico que visava estabelecer governos moderados, com poderes limitados por uma constituição escrita. • Mas não era assim tão simples estabelecer direitos e garantias fundamentais...

17. . • A própria Constituição Americana de 1787, inicialmente, não continha uma declaração de direitos, mas apenas disposição criadora de um estado independente e livre. • Após exigências políticas dos estados-membros, foram votadas em 1789 dez emendas à constituição, as quais praticamente importaram os Bills of Rights britânicos.

18. . • Essa noção de que o estado deve sofrer limites em garantia à liberdade e igualdade dá surgimento à noção de dignidade humana, que é “um valor espiritual inerente ao próprio homem, que se manifesta na liberdade de decisão e conscientização a seu respeito” (Penteado Filho parafraseando Kant). • As constituições ocidentais, ao menos aquelas de direcionamento democrático, passaram na seqüência a adotar as mesmas diretrizes, dentre as quais, a brasileira.

19. . • A primeira Constituição do Estado do Brasil foi outorgada em 1824 pelo então imperador D. Pedro II, que instituiu a unidade nacional com províncias autônomas e previu a garantia dos direitos fundamentais para se coadunar com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. Aqui, fora adotado o bicameralismo, com a previsão de duas câmaras para comporem o Poder Legislativo: a Câmara dos Deputados e a Câmara dos Senadores, dotando os entes deste Poder de maiores liberdades e democracia.

20. . • Já na República, adveio a promulgação da Constituição de 1891, que transformou o Estado Unitário em Estado Federativo, mudando, por conseqüência, as antigas províncias em Estados-membros. Aqui, manteve-se a garantia aos direitos fundamentais e direitos individuais, porém, não havia uma política que efetivasse a proteção desses direitos

21. . • Na Constituição de 1934, elaborada no governo varguista pela pressão dos constitucionalistas, os poderes da União aumentaram e houve o rompimento do bicameralismo rígido, a autonomia dos municípios, especialmente para eleger prefeitos e vereadores e arrecadação de suas rendas.

22. . • É dessa Constituição também o direito de voto para as mulheres e a criação de inúmeros direitos trabalhistas, como salário mínimo, jornada de trabalho não superior a oito horas diárias, proibição do trabalho de menores de 14 anos de idade, do trabalho noturno ao menor de 16 anos e trabalho em indústria insalubre ao menor de 18, férias anuais remuneradas, indenização na demissão sem justa causa, proibição da diferença de salário para o mesmo trabalho, por motivo de idade, dentre outros.

23. . • Proveniente do Estado Novo, a Constituição de 1937, outorgada por Getúlio Vargas, modificou a forma de Estado, voltando ao Estado unitário. Essa Constituição suprimiu o federalismo, a relação dos poderes, a representação, dissolveu o Congresso Nacional e extinguiu os partidos políticos, implantando a ditadura no país. Nessa época, houve o desaparecimento da democracia e das principais garantais fundamentais, como liberdade de imprensa e o direito à livre associação.

24. . • Abolido o Estado Novo, o Congresso foi reaberto e os partidos políticos voltaram a ter existência legal. Como o Senado volta a representar a vontade dos entes da Federação, e a Câmara dos Deputados consiste na representação da vontade popular, há o restabelecimento do bicameralismo de equilíbrio, com participação das duas Casas na elaboração da lei.

25. . • Em 1967, nova Carta Maior é promulgada, influenciada pela de 1937, ampliando os poderes da União e do Presidente da República. O rol de direitos e garantias foi ampliado, incluindo a proteção aos direitos políticos. Com a crise política da segunda metade de 1968, que culminou com a promulgação do Ato Institucional nº 5, foi totalmente extinta a federação no Brasil durante aquela época.

26. . • Em 05 de outubro de 1988 é promulgada a Constituição Federal mais democrática do Estado brasileiro, já que ampliou consideravelmente o rol de garantias fundamentais e direitos humanos. Esta Carta Magna elevou a forma federativa de Estado a cláusula pétrea, não podendo ser alterada nem mediante Emenda.

27. Várias teorias justificam o fundamento dos chamados direitos humanos, com destaque a: • Teoria jusnaturalista: inscreve os direitos humanos em uma ordem suprema, universal, imutável, não se tratando de obra humana; • Teoria positivista: defende que os direitos humanos são criação normativa, na medida em que é legítima a manifestação da soberania do povo. Assim, só são direitos humanos aqueles reconhecidos pela legislação positiva. • Teoria moralista: defende que o fundamento dos direitos humanos encontra-se na consciência moral do povo.

28. Porém, para a garantia de manutenção dos direitos humanos como espera-se deles, é necessária a coexistência das 3 teorias: • Anota Alexandre Moraes: “... As teorias se completam, devendo coexistir, pois somente a partir da formação de uma consciência social (moralista), baseada principalmente em valores fixados na crença de uma ordem superior, universal e imutável (jusnaturalista), é que o legislador e os tribunais encontram substrato político e social para reconhecerem a existência de determinados direitos humanos como integrantes do ordenamento jurídico (positivista)...”

29. Direitos do homem, direitos fundamentais e direitos humanos. • Em geral, estas 3 expressões são usadas como sinônimas, embora exista diferenciação jurídica entre elas:

30. . • Direitos do homem: expressão utilizada de cunho jusnaturalista, mais que de direito positivo, significando um rol de direitos naturais ainda não positivados pelas constituições ou tratados. Nos tempos modernos os direitos conhecíveis e ainda não codificados são muito raros de se encontrar.

31. . • Direitos fundamentais: expressão mais voltada para o Direito Constitucional, compreendendo direitos (declarações) e garantias (instrumentos de proteção) positivados na ordem jurídica interna de determinado Estado.

32. . • Direitos humanos: são prerrogativas (direitos e garantias) inscritas em tratados e costumes internacionais, elevando-se à tipificação no Direito Internacional Público. Consoante o art. 1º da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), o fundamento dos direitos humanos situa-se na dignidade humana, preceito matriz de todo o sistema global. Assim, todo ser humano enfeixa tais direitos simplesmente por existir como tal (inerência).

33. Princípios regentes das relações internacionais no Brasil: • I –Independência nacional (decorrente da soberania, que determina não se sujeitar a influxos e ingerências estrangeiras); • II – Prevalência dos Direitos Humanos (atinente à dignidade do homem, na medida em que seu respeito deve guiar a diplomacia pátria); • III – Autodeterminação dos povos (liberdade de ação para a garantia de soberania);

34. . • IV – Não intervenção (repulsa a qualquer interferência em assuntos internos no Brasil que possa prejudicar-lhe o desenvolvimento social, político e econômico; • V – Igualdade entre estados (guia-se pela constitucionalização do Direito Internacional); • VI – Defesa da paz, solução pacífica de conflitos (erradicando medidas violentas ou agressivas, defendendo a ação diplomática);

35. . • VII – Repúdio ao terrorismo e racismo (com o primado da igualdade, tipificando o racismo como crime inafiançável e imprescritível e o terrorismo como crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, com tratamento similar aos delitos hediondos); • VIII – Cooperação entre os povos para o progresso da humanidade (visando atacar a absurda diferença entre países ricos e pobres que entrava o progresso mundial);

36. . • IX – Concessão de asilo político (medida pro homine de acolhimento de estrangeiro perseguido); • X – Integração econômica (formação de uma comunidade latino-americana de nações).

37. . • Importante: diferença entre asilo político e refúgio: • O asilo político dá abrigo a pessoas perseguidas por posição política, depende de decisão do país que concede o asilo conforme sua conveniência, não há órgão internacional que o discipline. • O refúgio possui abrangência universal e funda-se em tratados universais (positivado), podendo ser por opinião política, raça, religião, nacionalidade e integração a grupo social). É fiscalizado e demanda políticas de integração.

38. Princípios gerais e setoriais: • Princípios gerais: são aqueles que trazem regras limitativas à ação do Estado; verdadeiramente não o estruturam, mas carregam mais valoração ética que conteúdo político decisório. • Podemos destacar o princípio da legalidade (art. 5º, II, da isonomia (caput e inciso I), da liberdade (art. 5º, incisos IV, VI, IX, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII, LXI), da segurança jurídica (art. 5º, inciso XXXVI) e do devido processo legal (art. 5º, inciso LIV).

39. . • Quanto aos Princípios Setoriais ou Especiais são os mandamentos que informam determinados ramos do Direito, os quais se acham espalhados pela Constituição, tais como o contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV), os informadores da Administração Pública (legalidade, pessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput – Direitos de 3ª Dimensão), anterioridade tributária e vedação ao confisco (art. 150, III, “a” e IV, do Tribunal do Juri (art. 5º, XXXVIII);

40. . • cont... • da função social da propriedade (art. 5º, XXIII); da obrigatoriedade de licitação (art. 37, XXI), da motivação das decisões judiciais (art. 93, IX, etc. • Tais princípios são garantidores do Estado de Direito nos moldes democráticos preconizados pela Constituição, advindos de ordenamentos internacionais anteriores. Podem existir outros estados de direito diferentes, mas este é o NOSSO!

41. Em decorrência da Declaração Universal dos Direitos do Homem, os direitos humanos derivam de três princípios fundamentais: • Dignidade da pessoa humana – núcleo-fonte de todos os direitos; • Inviolabilidade da pessoa humana – o ser humano não é descartável; • Autonomia da pessoa humana – livre-arbítrio, sem prejuízo de outrem.

42. Características dos direitos humanos fundamentais: • Historicidade: os direitos fundamentais apresentam natureza histórica, advindo do Cristianismo, superando diversas revoluções até chegarem aos dias atuais; • Universalidade: alcançam a todos os seres humanos indistintamente, nesse sentido fala-se em “Sistema Global de Proteção aos Direitos Humanos”;

43. . • Inexauribilidade: são inesgotáveis no sentido de que podem ser expandidos, ampliados e a qualquer tempo podem surgir novos direitos (v. art. 5º, par. 2º da CF); • Essencialidade: são inerentes ao ser humano, tendo por base os valores supremos do homem e sua dignidade (aspecto material), assumindo posição normativa de destaque (aspecto formal);

44. . • Imprescritibilidade: não se perdem com o passar do tempo; • Inalienabilidade: não existe possibilidade de transferência, a qualquer título, desses direitos; • Irrenunciabilidade: deles não pode haver renúncia, pois ninguém pode abrir mão da própria natureza;

45. . • Inviolabilidade: não podem ser violados por leis infraconstitucionais nem por atos administrativos de agente do Poder Público, sob pena de responsabilidade civil, penal e administrativa; • Efetividade: a administração pública deve criar mecanismos coercitivos aptos à efetivação dos direitos fundamentais;

46. . • Limitabilidade: não são absolutos, sofrendo restrições nos momentos constitucionais de crise (estado de sítio) e também em face de interesses ou direitos que, caso confrontados, sejam mais importantes (princípio da ponderação); • Complementaridade: devem ser observados não isoladamemente, mas de forma conjunta e interativa com as demais normas, princípios e objetivos estatuídos pelo constituinte;

47. . • Concorrência: podem ser exercidos de forma acumulada quando, por exemplo, um jornalista transmite uma notícia e expõe sua opinião (liberdade de informação, comunicação e opinião); • Vedação do retrocesso: jamais podem ser diminuídos ou reduzidos no seu aspecto de proteção (o Estado não pode proteger menos do que já o faz.

48. .A Evolução histórica dos direitos fundamentais: • A doutrina dominante classifica os direitos fundamentais segundo gerações de direitos. Apesar da expressão “gerações”, uma geração não suplanta a anterior, mas sim soma-se a ela formando um arcabouço jurídico cada vez mais complexo. • Já “dimensões de direitos” é uma expressão mais moderna porque traz a noção de interatividade entre os direitos (lembram da complementa-ridade e da concorrência?).

49. Direitos fundamentais de primeira geração ou dimensão. • São as liberdades públicas, os direitos políticos básicos, institucionalizados historicamente a partir da Magna Carta de 1215 do rei João Sem Terra e presentes em outros documentos históricos. Esses direitos aparecem com maior freqüência a partir da constitucionalização ocidental verificada nos séculos XVIII e XIX. Têm como titular o indivíduo, sendo oponíveis ao próprio Estado (direitos de resistência). Representam os direitos civis e políticos do povo, traduzidos no valor liberdade.

50. Direitos fundamentais de segunda geração ou dimensão. • Decorrentes da Revolução Industrial (fim do século XIX e início do século XX), à vista de movimentos sociais que eclodiram, como a Comuna de Paris e o Cartista (Inglaterra), em decorrência das péssimas condições de trabalho, buscam estabelecer melhorias no âmbito social do homem trabalhador e ganham relevo depois da 1ª Guerra Mundial (1919) com a Constituição de Weimar e com o Tratado de Versalhes (OIT), representando os direitos sociais, culturais e econômicos, de aplicação mediata (programáticos). Representam o valor igualdade.