IL SUBAPPALTO

1. IL SUBAPPALTO Marzo 2009 Il nuovo Codice dei contratti Relazione Avv. Daniele Spinelli

2. Il subappalto Nell’appalto di opere pubbliche il subappalto non è strutturalmente diverso dal contratto di subappalto disciplinato dal codice civile (art.1656 per il quale l’appaltatore non può dare in subappalto l’esecuzione dell’opera o del servizio, se non è stato autorizzato dal committente), ha tuttavia una sua disciplina (art. 118 D.Lgs. 163/2006) che, in parte, si sovrappone a quella civilistica.

3. Il subappalto Il subappalto è oggi disciplinato dall’art. 118 del D.Lgs. 163/2006 così come modificato dalla L. 248/2006 (finanziaria 2007) dal D.lgs. 113/2007 (cd II Decreto correttivo) dal D.L. 223/2007 (cd Decreto Bersani) convertito nella L. 123/2007(Misure in tema della salute e della sicurezza) e dal D.lgs. 152/2008 (cd III Decreto correttivo), che ne ha cambiato anche la rubrica in “Subappalto, attività che non costituiscono subappalto e tutela del lavoro”.

4. I - Il subappalto in fase di gara Il Bando di gara ai sensi dell’art. 118 Cod. deve indicare le singole prestazioni e, per i lavori, deve individuare la categoria prevalente nonché la/e categorie scorporabili con i relativi importi. Tutte le lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo. Per i lavori, il Regolamento definisce la quota della categoria prevalente che è subappaltabile, in ogni caso non superiore al 30%. Per i servizi e forniture, la quota del 30% è riferita all’intero importo contrattuale.

5. I - Il subappalto in fase di gara La regola generale è che il concorrente in possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo complessivo del contratto può essere qualificato senza possedere i requisiti di qualificazione della categoria scorporabile.

6. I - Il subappalto in fase di gara Può partecipare da solo anche l’operatore economico che sia in possesso della qualificazione e della relativa classifica tanto nella categoria prevalente quanto in quella/e scorporabili (art. 95 seconda parte DPR 554/99)

7. Il - subappalto in fase di gara • Per le categorie OS individuate nell’Allegato A del DPR 554/99 • Per le categorie generali Occorre la qualificazione obbligatoria ai fini dell’esecuzione: pertanto l’operatore economico non in possesso deve con riferimento alle categorie 1 e 2 sopra indicate quantomeno affidarle in subappalto aimprese qualificate.

8. I - Il subappalto in fase di gara A tenore dell’art. 73 comma 2 le categorie scorporabili sono a scelta dell’operatore economico subappaltabili o scorporabili. Dunque una volta opzionato per l’ATI non si può ricorrere al subappalto. Il divieto sembra meno netto ai sensi dell’art. 30 del DPR 34/2000: le c.s. subappaltabili e comunque scorporabili Secondo l’interpretazione dell’ Autorità di Vigilanza, nei limiti del 30%.

9. I - Il subappalto in fase di gara Questo comporta che il subappalto delle opere scorporabili nel caso di ATI deve ritenersi a nostro giudizio vietato, qualora la riunione di imprese abbia carattere verticale, salvo che si tratti di lavori relativi a categorie comunque non rappresentate nell’associazione (vale a dire una categoria scorporata indicata nel bando e non assunta da nessuna mandante ma appunto affidata ad un subappaltatore).

10. I - Il subappalto in fase di gara Per le categorie cd. superspecialistiche (SIOS, art 107 Reg.) il terzo decreto correttivo ha abolito l’obbligo di ATI verticale, stabilendo che se tali opere superano il 15% dell’importo totale del contratto possono essere subappaltate nel limite del 30% (ambiguità della formulazione normativa: non è chiaro se il 30% vada calcolato in relazione all’importo della categoria specialistica o della categoria prevalente…). In questo caso la stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore l’importo delle prestazioni eseguite.

11. I - Il subappalto in fase di gara Per la categoria prevalente la quota subappaltabile non può superare il 30%. Le categorie diverse dalla prevalente possono essere subappaltate al 100%. Le categorie d’importo inferiore al 10% o ai 150.000 euro se non indicate, si conteggiano ai fini del calcolo del 30%.

12. II - Condizioni per l’affidamento del subappalto I concorrenti all’atto dell’offerta devono indicare i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare. 20 giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione l’appaltatore deve depositare il contratto di subappalto presso la stazione appaltante, e unitamente al contratto deve trasmettere: a) l’attestazione SOA per categorie e classifiche di importi corrispondenti ai lavori da subappaltare, salvo il caso di subappalti inferiori a 150.000 euro per i quali la SOA non è obbligatoria, nonché la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali ex art 38 D.Lgs 163/2006 ; b) certificato comprovante l’assenza di provvedimenti antimafia in corso in capo al subappaltatore stesso.

13. III - Il subappalto in fase esecutiva Il subappalto è il contratto con cui l’appaltatore affida ad un terzo l’incarico di eseguire parte dell’opera da lui assunta con il contratto di appalto. Il subappalto è un contratto derivato, per cui la sorte di tale contratto è condizionata da quella del contratto principale. Tanto che la caducazione del primo comporta l’automatica risoluzione anche del secondo. Ne consegue che nei rapporti tra la P.A. e l’appaltatore il subappalto non influisce in nulla sugli obblighi e i doveri reciproci che sorgono dal contratto di appalto.

14. III - Il subappalto in fase esecutiva Ciò, tuttavia, non significa che fatti e condizioni del negozio di appalto si trasformino sic e simpliciter nel subcontratto, restando le parti libere in linea di principio - fermo quanto si osserverà - di stabilire prezzi e tempi di esecuzione e consegna diversi da quelli del contratto principale.

15. III - Il subappalto in fase esecutiva L’operato del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante si considera dunque, in linea generale, operato dell’appaltatore in applicazione del principio civilistico per cui ai sensi dell’art 1228 c.c. … il debitore che si avvale dell’opera di terzi risponde anche dei fatti dolosi e colposi di costoro…

16. IV - Responsabilità nel rapporto tra imprese Il Subappaltatore, ai sensi degli artt. 1667 e 1668 c.c., risponde nei confronti del subappaltante. Segue che l’appaltante debba contestare al subappaltatore i vizi dell’opera a pena di decadenza entro 60 giorni dalla scadenza(art. 1667 comma 2). Peraltro, se una volta denunziati i vizi si lasciano inutilmente decorre i 2 anni dalla consegna dell’opera, l’azione si prescrive (non nei LL.PP).

17. IV - Responsabilità nel rapporto tra imprese L’accettazione dell’opera da parte del subappaltante non esclude peraltro la rilevazione dei vizi da parte della stazione appaltante e dunque l’appaltante potrà agire in regresso nei confronti del subappaltatore anche per i vizi palesi che siano fatti valere dalla stazione appaltante, ancorchè non rilevati o contesati dal subappaltante.

18. IV - Responsabilità nel rapporto tra imprese La contestazione della stazione appaltante non avviene ad opera della stessa ma attraverso l’appaltatore che dispone dell’azione prevista dall’art. 1670 c.c., che prevede quale condizione per l’esperimento dell’azione di regresso dell’appaltatore la comunicazione nei confronti del subappaltatore della denuncia della stazione appaltante di scoperta delle difformità e dei vizi.

19. IV - Responsabilità nel rapporto tra imprese Lo scopo di questa norma è di porre il subappaltatore tempestivamente in grado sia di provvedere alle opportune riparazioni sia di fare gli accertamenti del caso per dimostrare che l’opera è esente da vizi o difformità o che questi non sono a lui imputabili.

20. IV - Responsabilità nel rapporto tra imprese In realtà esistono dubbi sulla possibilità dell’appaltatore di attendere di essere stato condannato nei confronti della stazione appaltantee solo dopo ciò promuovere un nuovo ed apposito giudiziocontro il subappaltatore oppure se può anche chiamare il subappaltatore in garanzia nel giudizio promosso dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 106 c.p.c. Quello che è certo è che, per poter esperire l’azione, l’appaltatore deve preventivamente comunicare al subappaltatore la denuncia delle irregolarità fattegli dalla stazione appaltante.

21. IV - Responsabilità nel rapporto tra imprese Le vicende del giudizio di regresso sono strettamente collegate all’esito del giudizio principale per cui se la stazione appaltante ha ottenuto una riduzione del prezzo, l’appaltatore non può richiedere al subappaltatore l’eliminazione dei vizi.

22. V - I corrispettivi del subappaltatore L’appaltatore deve praticare, per i lavori affidati in subappalto gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione con un ribasso non superiore al 20%. La conseguenza, sul piano civilistico, è che un contratto di subappalto, nel quale non sia osservato tale limite minimo, non è nullo né annullabile, ma, in virtù dell’art. 1339 c.c., è automaticamente sostituito il minimo economico garantito al minor prezzo, eventualmente previsto dalle parti.

23. V - I corrispettivi del subappaltatore Sentenza del 26/07/2004 n. 1561: ha annullato la clausola del contratto di subappalto che prevedeva un ribasso superiore al 20% e ha condannato l'appaltatore a pagare la somma che sarebbe spettata al subappaltatore nel caso in cui non fosse stato praticato l'illegittimo ribasso.

24. V - I corrispettivi del subappaltatore NOVITA’ del D.Lgs 113/2007 • L’affidatario corrisponde gli oneri di sicurezza relativi alle prestazioni affidate in subappalto, senza alcun ribasso. • La stazione appaltante per il tramite del D.L e del Coordinatore della sicurezza provvede alla verifica delle effettiva applicazione. • L’affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti da parte di quest’ultimo degli obblighi di sicurezza.

25. V - I corrispettivi del subappaltatore Qui il problema di fondo da capire è che con ciò si è inteso riproporre la distinzione tra costi specifici di cantiere, appunto non soggetti a ribassi (tra cui i costi per la sicurezza in relazione ai rischi da interferenze – DUVRI), ed i costi generali soggetti invece a valutazione ex art. 86 (anomalia).

26. VI - Modalità di pagamento del subappaltatore Nel bando di gara deve essere indicato se: a) sarà la stessa amministrazione a corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l’importo dei lavori; ovvero b) se vi provvederà direttamente l’appaltatore con l’obbligo di trasmettere, entro 20 giorni dalla data di ciascun pagamento, copia delle fatture quietanzate all’amministrazione.

27. VI - Modalità di pagamento del subappaltatore NOVITA’ del D.Lgs 113/2007 Qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanzate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine di 20 giorni, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento.

28. VI - Modalità di pagamento del subappaltatore Detta disposizione è rilevantissima perché (come chiarito dall’Autorità di Vigilanza con determinazione n. 7/2004) la facoltà di sospensione dei pagamenti non era ritenuta legittima, in virtù della mancanza di un rapporto diretto tra la stazione appaltante ed il subappaltatore. Sempre per detto motivo allo stesso era riconosciuta solo una corsia preferenziale sul sequestro delle somme dovute ai sensi dell’art. 353 della Legge 2248 del 1865. Tuttavia aveva precisato l’Autorità che il mancato pagamento del subappaltatore costituisce grave inadempimento idoneo a giustificare l’incameramento della cauzione.

29. VI - Modalità di pagamento del subappaltatore Invece, in caso di pagamento diretto, l’affidatario comunica alla stazione appaltante la parte dei lavori compiuti dal subappaltatore o dal cottimista, con il relativo importo e con proposta motivata di pagamento. La stazione appaltante, sentito il D.L. ed il coordinatore della sicurezza, verifica il prezzo praticato al subappaltatore (prezzo di aggiudicazione, con ribasso non superiore al 20%).

30. VI - Modalità di pagamento del subappaltatore NOVITA’ DELLA L. 123/2007 • Per tutti i pagamenti dei corrispettivi dovuti, l’appaltatore deve acquisire dal subappaltatore il DURC e trasmetterlo alla stazione appaltante (non è più richiesta, invece, a seguito del III correttivo, la trasmissione di copia dei versamenti agli organismi paritetici previsti dalla contrattazione collettiva, ove dovuti). • Il DURC è comprensivo della verifica di congruità della manodopera in relazione allo specifico affidamento, ex art. 118 c. 6 bis (N.B.: non più in relazione all’intero cantiere)

31. VII – Subappalto non autorizzato Le conseguenze sul piano penale (art.21 L. 646/1982) del subappalto (o altro subcontratto equiparato) senza preventiva autorizzazione: • Nei confronti dell’appaltante la pena prevista è l’arresto da sei mesi ad un anno e l’ammenda non inferiore a 1/3 del valore dell’opera affidata in subappalto e non superiore a 1/3 del valore complessivo dell’opera ricevuta in appalto. • Per il subappaltatore la stessa pena detentiva e l’ammenda pari ad un terzo del valore dell’opera ricevuta in subappalto.

32. VII – Subappalto non autorizzato Il reato (istantaneo e con effetti permanenti) si consuma al momento della sottoscrizione del contratto. Autorizzazione illecita - Per il Pubblico Ufficiale che consente il subappalto a favore di imprese che siano sottoposte a misure di prevenzione antimafia, la pena prevista è della reclusione da 2 a 4 anni e l’interdizione perpetua dai pubblici uffici.

33. VII – Subappalto non autorizzato Le conseguenze sul piano civile del subappalto senza preventiva autorizzazione per il subappaltatore: Il contratto di subappalto è nullo di diritto in quanto stipulato in violazione di una norma imperativa; • La nullità è eccepibile da chiunque vi abbia interesse; • Le eventuali prestazioni effettuate dal subappaltatore non trovano alcuna tutela giuridica, neppure sotto l’aspetto dell’arricchimento ingiustificato ex art. 2041 c.c. (né l’appaltatore, né l’amministrazione hanno l’obbligo di remunerare le prestazioni eseguite dal subcontraente, quest’ultimo quindi non può agire per il pagamento dei lavori eseguiti. Se l’appaltatore ritiene di versare il corrispettivo, non ha comunque diritto al rimborso).

34. VII – Subappalto non autorizzato • L’amministrazione può chiedere all’appaltatore il risarcimento del danno, compreso il diritto ad ottenere la rimozione in tutto o in parte delle opere eseguite dall’abusivo subcontraente. • L’amministrazione può chiedere la risoluzione del contratto d’appalto (art.21 legge 646/1982).

35. VIII - La disciplina dei contratti similari assimilati al subappalto La disciplina del subappalto, prevista dall’art. 118 si applica a qualsiasi contratto avente per oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera (quali i noli a caldo, le forniture con prevalente posa in opera e i cottimi) quando: a) l’importo del contratto supera il 2% dell’importo dei lavori affidati, o comunque sia pari o superiore a 100.000 euro in valore assoluto; b) la manodopera sia prevalente, cioè costituisca più del 50% dell’importo del subcontratto, per attività ovunque espletate.

36. VIII - La disciplina dei contratti similari assimilati al subappalto Per i subcontratti inferiori ai suddetti limiti, resta comunque fermo l’obbligo di segnalare preventivamente alla stazione appaltante il nome del subcontraente, l’importo del contratto e l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura (Det. Aut. Vig. n. 67/2003).

37. VIII - La disciplina dei contratti similari assimilati al subappalto L’art. 141 del DPR 554/99 dedicato alla categoria prevalente all’ultimo comma afferma che per attività ovunque espletate s’intendono quelle all’interno del cantiere. Tuttavia l’Aut. Vig., con Det. 12/2001, ha affermato che, ai fini del calcolo della manodopera, il suddetto limite del cantiere opera solo con riferimento alla categoria prevalente, e non per le categorie scorporabili (questo implica che difficilmente le forniture con posa in opera relative alla categoria prevalente potranno essere equiparate al subappalto, stante il fatto che se la manodopera supera il 50% è presumibile una trasformazione del bene che esclude a priori la fornitura in opera, essendo un subappalto vero e proprio).

38. VIII - La disciplina dei contratti similari assimilati al subappalto Il nolo a caldo è il contatto con il quale una parte mette a disposizione dell’altra particolari beni mobili quali ad esempio apparecchiature tecniche (non va confuso con il contratto di noleggio di autoveicoli) . La fornitura con posa in operaè un contratto di somministrazione o vendita di materiali, cioè una prestazione di cose, unito all’opus della messa in opera (prestazione accessoria rispetto all’obbligo di dare, che rimane l’obbligo prevalente). Il cottimorapporto di lavoro autonomo caratterizzato dalla mancanza di un’organizzazione di impresa da parte del cottimista.

39. VIII - La disciplina dei contratti similari assimilati al subappalto Il carattere distintivo tra fornitura con posa in opera e subappalto va ricercato nel criterio, elaborato dalla giurisprudenza, della “trasformazione soggettiva del bene fornito” e cioè a dire che si ha sempre subappalto quando il bene viene trasformato all’interno del cantiere, mentre si ha fornitura in opera nelle residuali ipotesi in cui il materiale fornito mantenga inalterate le proprie caratteristiche strutturali, cioè entri in cantiere già come “bene” finito (esempio tipo un ponteggio).

40. IX – Il subappalto a cascata L’esecuzione delle opere o dei lavori affidati in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto (art. 118 c. 9). Unica deroga al divieto assoluto di subappalto a cascata (art. 118 c. 11) è prevista esclusivamente per la fornitura con posa in opera d’impianti e di strutture speciali individuate dal regolamento (lett. c, d, e, del 4 comma dell’art. 72 del DPR 554/99): il subappaltatore può avvalersi di imprese di propria fiducia, previa comunicazione alla stazione appaltante.

41. IX – Il subappalto a cascata Un’importante novità è tuttavia quella prevista dal comma 12 dell’art. 118 per la quale non si considerano subappalti le categorie di forniture e servizi quando si concretino in: • attività specifiche affidate a lavori autonomi o liberi professionisti; • subfornitura a catalogo di prodotti informatici. N.B. La previsione di cui all’art. 118 c. 12 è particolarmente rilevante perchè permette di escludere il subappalto quando una attività specifica (cioè una lavorazione unitariamente considerata, nell’ambito di una più ampia categoria di lavoro) viene affidata ad un lavoratore autonomo o ad un libero professionista (nozione che sembra possa essere estesa anche all’artigiano, purchè operi all’interno del cantiere con attività prevalentemente, se non esclusivamente, personale e con mezzi propri).

42. X – Procedura di autorizzazione L’appaltatore per procedere a qualunque subappalto deve provvedere a trasmettere alla P.A. la seguente documentazione: • Richiesta di autorizzazione; • Invio della documentazione necessaria; • Certificato antimafia del subappaltatore (DPR 252/98 e norme collegate); • Deposito del contratto di subappalto che dovrà essere condizionato (condizione costitutiva) alla futura autorizzazione (il deposito deve avvenire almeno 20 gg prima della data di effettivo inizio delle lavorazioni del singolo subappalto); • Trasmissione dei documenti attestanti il possesso dei requisiti previsti dalla normativa vigente relativa ai subaffidatari.

43. X – Procedura di autorizzazione La P.A. autorizza (con apposita delibera o determinazione dirigenziale) entro 30 ggdalla data di ricevimento della comunicazione (con ulteriore proroga di ulteriori 30 gg per giustificati motivi). I termini sono dimezzati per i cd microsubappalti e cioè di importo inferiore al 2% dell’importo complessivo delle prestazioni o ad € 100.000,00. Trascorsi questi termini, si forma il silenzio-assenso e l’autorizzazione si intende concessa senza un apposito provvedimento.

44. X – Procedura di autorizzazione La P.A. per autorizzare verifica le seguenti condizioni: • Accertamento che non si superi il 30% della categoria prevalente; • Verifica delle indicazioni dell’impresa al momento dell’offerta; • Certificato antimafia negativo; • Avvenuto deposito del contratto di subappalto condizionato; • Avvenuta trasmissione della documentazione di possesso dei requisiti previsti dalla normativa vigente relativa ai subappaltatori (DPR 34/2000).

45. XI - Controllo e collegamento tra imprese • L’affidatario che si avvale del subappalto o del cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto anche la dichiarazione circa al sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento ex art. 2359 c.c. con l’impresa affidataria del subcontratto (analoga dichiarazione deve essere rilasciata da tutte le imprese appaltatrici riunite in ATI o consorziate) • N.B.: non è vietato il collegamento o controllo, ma deve essere dichiarato al momento della richiesta di autorizzazione.

46. XII - Adempimenti in materia di sicurezza Art. 118 c. 7: • I piani di sicurezza sono messi a disposizione delle autorità competenti preposte alle verifiche ispettive di controllo dei cantieri. • L’affidatario deve curare il coordinamento di tutti i subappaltatori operanti nel cantiere, per rendere gli specifici POS redatti dalle singole imprese compatibili tra loro e coerenti con il piano presentato dall’affidatario (nel caso di RTI o consorzio, tale obbligo grava sulla capogruppo). • Il direttore tecnico di cantiere è responsabile del rispetto del piano da parte di tutte le imprese impegnate nell’esecuzione dei lavori.

47. XIII – Subappalto nelle forniture e servizi L’Art.118 Cod. si applica anche, in quanto compatibile, al settore delle forniture e dei servizi (anche se non è sempre agevole, come vedremo, l’individuazione di un subappalto in tali settori). Per le forniture e per i servizi la quota subappaltabile del 30% è riferita all’importo complessivo del contratto.

48. XIII – Subappalto nelle forniture e servizi Il concetto di appalto del codice civile non è quello di appalto del codice dei contratti pubblici. A norma dell’art. 1655 del Codice civile, la causa dell’appalto è “l’assunzione, da parte dell’appaltatore del compimento di un'opera o di un servizio, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, verso un corrispettivo in danaro pagato dal committente” .

49. XIII – Subappalto nelle forniture e servizi Il concetto di appalto pubblico, seppur ricomprenda quello di appalto del codice civile, non si esaurisce con esso, ma contempla anche forme contrattuali che non sono appalto per il codice civile, come il trasporto, il mandato, la compravendita etc.

50. XIII – Subappalto nelle forniture e servizi Non a caso il Codice dei contratti pubblici definisce «appalti pubblici di forniture» come quelli aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti”. In buona sostanza gli appalti pubblici di forniture spesso sono contratti di acquisto, ossia di compravendita o somministrazione disciplinati dagli artt. 1470 e ss. del codice civile e non dagli artt. 1655 e ss., in materia di appalto.