Una Mirada desde el Derecho de la Protección de los niños, niñas y/o adolescentes

1. Una Mirada desde el Derecho de la Protección de los niños, niñas y/o adolescentes Valdivia- septiembre de 2012

2. El Derecho como constructor de Buen Trato

3. “Nos parece importante insistir que es responsabilidad de cada adulto, cada comunidad y cada Estado, crear las condiciones para que todos los niños y niñas tengan acceso a los cuidados, la protección y la educación que necesitan para llegar a la adolescencia y luego integrar la vida adulta, de una forma sana, constructiva y feliz. Esto es una garantía para que todos los niños lleguen a ser ciudadanos y ciudadanas adultas, poseedores de una postura ética y de los comportamientos altruistas necesarios para establecer relaciones conyugales, parentales,familiares y sociales basadas en modelos de buenos tratos hacia sí mismos y hacia los demás…..

4. En esta perspectiva la prevención de los malos tratos infantiles y sus consecuencias, tiene que anclarse en la promoción de dinámicas de cuidado y buen trato de todos los niños y niñas en todos los ámbitos de la sociedad. Esto será posible sólo si los adultos son capaces de asociarse constructivamente para lograr una sociedad justa, solidaria y sin violencia…. • Jorge Barudy, Conferencia sobre “ Los buenos tratos y la resiliencia infantil en la prevención de los transtornos del comportamiento”

5. Diferentes cuerpos normativos Existen diferentes cuerpos normativos que dicen relación con los niños, niñas y/o adolescentes.

6. 1.Convención Internacional de los derechos del niño, niña y adolescente. Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989 y ratificada por Chile en el año 1990.

7. Tres elementos básicos 1. Reafirma la aplicación a los niños de determinados derechos ya reconocidos a los seres humanos en general en otros tratados. 2. Eleva el listón en la aplicación de ciertos derechos humanos básicos, para tomar en cuenta las necesidades específicas de los niños y su vulnerabilidad, 3. Establecer normas en aquellos ámbitos que atañen mayor o exclusivamente a los niños. (procedimientos de adopción, acceso a la educación primaria, la prevención y protección contra la negligencia y los abusos interfamiliales)

8. Tres Pes: PROVISIÓN: los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que se les provean ciertos bienes y servicios que van desde el nombre y la nacionalidad hasta la atención sanitaria y la educación. PROTECCIÓN: Tienen derecho a ser protegidos de determinados actos como la tortura, la explotación, la detención arbitraria y la privación injustificada d los cuidados de su padre y/o de su madre. PARTICIPACIÓN: los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a participar en las decisiones que afecten a sus vidas así como la vida de la sociedad.

9. Convención Internacional de los derechos del niño, niña y adolescente. A partir de la ratificación de la Convención los Estados se comprometen a modificar el abordaje centrado en la tutela de la situación irregular para pasar a intervenir bajo el modelo de protección integral. Niños= sujetos de derechos , gozando de una protección adicional en consideración a su particular etapa de desarrollo.

10. Interés superior del niño niña y/o adolescente La Convención considera primordial que este principio sea la pauta que rija la elaboración de políticas, la preparación de estructuras y procesos y la realización de actividades. “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (Art.3)

11. Jurisprudencia en Chile “ constituye un concepto jurídico indeterminado, de contornos imprecisos y de profusa utilización en el derecho comparado” “ alude a asegurar al menor el ejercicio y protección de sus derechos fundamentales; y a posibilitar la mayor suma de ventajas, en todos los aspectos de la vida, en perspectiva de su autonomía y orientando a asegurar el libre desarrollo de su personalidad”

12. Determinación: “CONTORNOS DEBEN DELIMITARSE EN CONCRETO PARA CADA CASO”. Criterios : a) Necesidades materiales, educativas, y emocionales y la posibilidad que sean cubiertas b) Capacidad y condiciones de adulto solicitante ( en comparación con adulto contraparte)

13. c) Efecto probable de cualquier cambio de situación en vida actual del niño(a) adolescente d) Existencia de algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo. Se podría agregar: En contextos de negligencia maltrato y abuso: necesidades de reparación ( en todos sus ámbitos), contexto de seguridad para la reparación.

14. Artículo 3 Convención Internacional sobre los Derechos del Niño: Interés superior desde el enfoque de Derechos de niños(as) adolescentes. Inexcusabilidad - IMPERATIVIDAD : “ Se atenderá” - No es facultativa o discrecional su aplicación. Rango CONSTITUCIONAL: Artículo 5º de la Constitución incorpora Convención como norma constitucional de Derechos Humanos ( Se debe considerar como mandato, como norma que da fundamento a resoluciones judiciales, administrativas, conclusiones y sugerencias de diagnóstico – criterio fundamental de interpretación en situaciones de duda, o conflicto de derechos e intereses del mismo niño (a) y/o con “adultos”

15. 2. Constitución Política ART. 1º • La Familia es el núcleo fundamental de la sociedad. • Es deber del Estado dar protección a la familia y propender a su fortalecimiento. • Art. 19 Derechos fundamentales

16. 3. Código Civil • Establece normas respecto de relaciones de familia: derechos y obligaciones entre padres e hijos (Ej. cuidado personal, relación directa y regular , alimentos, etc.) • Pugna entre estos y los derechos de los niños, niñas y/o adolescentes.

17. 4. Ley de Menores (N°16.618) Se mantiene vigente y es reflejo de la mirada tutelar y no de perspectiva de derechos. Artículo 42° Para los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral:1° Cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2° Cuando padecieren de alcoholismo crónico;3° Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo;

18.  4° Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; 5º. Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6° Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad;  7° Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.

19. 5.Ley de Tribunales de FamiliaLey 19.968 Establece procedimiento especial de medidas de protección Objetivo: proteger, amparar los derechos de los niños, niñas o adolescentes cuando éstos se encontraren amenazados o vulnerados

20. Inicio del procedimiento El procedimiento podrá iniciarse de oficio o a requerimiento del niño, niña o adolescente, de sus padres, de las personas que lo tengan bajo su cuidado, de los profesores o del director del establecimiento educacional al que asista, de los profesionales de la salud que trabajen en los servicios en que se atienda, del Servicio Nacional de Menores o de cualquier persona que tenga interés en ello.

21. Inicio del procedimiento El requerimiento presentado no necesitará cumplir formalidad alguna, bastando con la sola petición de protección para dar por iniciado el procedimiento.

22. Medidas cautelares En cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio, de oficio, a solicitud de la autoridad pública o de cualquier persona, cuando ello sea necesario para proteger los derechos del niño, niña o adolescente, el juez podrá adoptar medidas cautelares

23. Medidas cautelares • Su entrega inmediata a los padres o a quienes tengan legalmente su cuidado. • Confiarlo al cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez preferirá, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que tenga relación de confianza. • El ingreso a un programa de familias de acogida o centro de diagnóstico o residencia, por el tiempo que sea estrictamente indispensable. • Disponer la concurrencia de niños, niñas o adolescentes, sus padres, o las personas que los tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparación u orientación, para enfrentar y superar las situaciones de crisis en que pudieren encontrarse, e impartir instrucciones.

24. Medidas cautelares • Suspender el derecho de una o más personas determinadas a mantener relaciones directas o regulares con el niño, niña o adolescente, ya sea que éstas hayan sido establecidas por resolución judicial o no lo hayan sido. • Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común. • Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio del niño, niña o adolescente, así como a cualquier otro lugar donde éste o ésta permanezca, visite o concurra habitualmente. En caso de que concurran al mismo establecimiento, el juez adoptará medidas específicas tendientes a resguardar los derechos de aquéllos.

25. 8. La internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento especializado, según corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que éstos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su vida o salud. 9. La prohibición de salir del país para el niño, niña o adolescente sujeto de la petición de protección.

26. La resolución que determine la imposición de una medida cautelar deberá fundarse en antecedentes que sean calificados como suficientes para ameritar su adopción. Plazo de duración: En ningún caso la medida cautelar decretada podrá durar más de noventa días.

27. 5. Materia Penal • Delitos en relación con niños, niñas y/o adolescentes • Procedimiento penal no adecuado a las necesidades de los niños, niñas y/o adolescentes. • Revictimización secundaria

28. Abuso Sexual Toda acción violenta o no, que involucre a una niña, niño y/o adolescente en una actividad de naturaleza sexual o erotizada, que por su edad y desarrollo no puede comprender totalmente, no está preparado para realizar o no puede consentir libremente; afecta seriamente la vida presente y futura de ellos/as y sus familias; y además se da en conjunto con otros tipos de maltrato.

29. Abuso sexual Cuando un adulto utiliza la seducción, el chantaje, las amenazas y/o la manipulación psicológica para involucrar a un niño o niña en actividades sexuales o erotizadas de cualquier índole (insinuaciones, caricias, exhibicionismo, voyeurismo, masturbación, sexo oral, penetración oral o vaginal, entre otros). Esto implica involucrar al niño o niña que no corresponde a su nivel de desarrollo emocional, cognitivo ni social (SENAME)

30. Según Barudy, “el abuso sexual es uno de los fenómenos de maltrato activo que “constituye un profundo y grave atentado a la integridad física /o psicológica de las víctimas, comparable a una tentativa de asesinato moral”

31. La violencia sexual se puede dar a través del contacto físico o no y está dirigido a la satisfacción de otra persona, la cual se encuentra en una situación de ventaja frente al niño/a ya sea por su edad, fuerza, poder o capacidad.

32. Estas acciones siempre tienen consecuencias negativas para el niño/a que la sufre, ya sean consecuencias físicas, psicológicas, conductuales o sociales. Por otra parte, generalmente se plantea que estas acciones producen un daño tanto a corto como a largo plazo

33. Los niños/ as como víctimas presentan una condición biológica distinta a los adultos ya que se encuentran desarrollándose tanto física, psicológica y moralmente, lo cual implica una serie de características e indicadores diferenciales del abuso sexual de acuerdo a la etapa de desarrollo en que se encuentren.

34. La violencia sexual es sólo parcialmente visible, en los casos en que ha habido penetración anal o vaginal, casos en que hay huellas físicas. Sin embargo, muchas veces no existen indicadores directos de este maltrato por lo cual es necesario detectar y diagnosticar a partir de indicadores indirectos, que faciliten la revelación por parte de los niños y niñas víctimas

35. Violación La violación se define como el acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal a una persona menor de catorce años (art. 362 CP) Cuando se trata de una persona mayor de 14 años pero menor de 18 se exige, para que se configure el delito de violación, algunas de las causales del artículo 361 del Código Penal, como son “el uso de fuerza o intimidación, aprovechar que la víctima se halla privada de sentido, de su incapacidad para oponer resistencia, de su enajenación o trastorno mental.

36. Estupro (art.363) Acceso carnal por las vías indicadas para el tipo de violación, pero obteniendo el consentimiento de la víctima mediante alguno de las formas de engaño descritas en la norma. El sujeto pasivo de esta conducta debe ser una persona menor de edad pero mayor de 14 años.

37. Estupro 1º Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun transitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenación o trastorno   2º Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral.  3º Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima. 4º Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

38. Abuso sexual El Abuso Sexual se encuentra regulado en el artículo 366 bis del CP. Esta norma prohíbe la realización de cualquier acción sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de catorce años. Para ello, “se entenderá por acción sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella”

39. Abuso sexual Cuando se trate de una persona mayor de 14 años pero menor de 18, el artículo 366 establece que se configurará el abuso cuando concurran las circunstancias enumeradas en los artículos 361 o 363.

40. Abuso sexual impropio El artículo 366 quater sanciona la exposición de menores de 14 años a actos de significación sexual. El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriormente definidos, para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de significación sexual ante una persona menor de 14 años, la hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter.

41. Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación sexual (art. 366 quater inc.2º)

42. Quien realice alguna de las conductas descritas anteriormente con una persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1º del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas

43. -Se sancionará también cuando los delitos descritos en él sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico. -Se agrava si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad

44. Artículo 366 quinquies El que participare en la producción de material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho año.

45. Se entenderá por material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, toda representación de éstos dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales o toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, con los mismos fines.

46. Art. 367 CP El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad para satisfacer los deseos de otro

47. Art. 367 ter CP El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza, obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce pero menores de dieciocho años de edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro

48. La intervención integral en casos de abuso sexual en niños/as y sus familias nos presenta como desafío la interrelación entre estas dos lógicas en el proceso de intervención, desde la base de la restitución del respeto por la vida y la consideración de los niños/as como sujetos de derechos

49. 5. Código Procesal Penal- Código Penal Denuncia Cualquier persona podrá comunicar directamente al ministerio público el conocimiento que tuviere de la comisión de un hecho que revistiere caracteres de delito.

50. Forma y contenido de la denuncia La denuncia podrá formularse por cualquier medio y deberá contener la identificación del denunciante, el señalamiento de su domicilio, la narración circunstanciada del hecho, la designación de quienes lo hubieren cometido y de las personas que lo hubieren presenciado o que tuvieren noticia de él, todo en cuanto le constare al denunciante.