I limiti ai poteri di controllo del datore di lavoro

1. I limiti ai poteri di controllo del datore di lavoro Controlli, sanzioni e connessioni con la disciplina della privacy

2. I controlli sono un aspetto molto delicato • La Repubblica, 21 maggio 2004 “Attento, il Grande Fratello prima ti spia poi ti licenzia”Nelle aziende i lavoratori vengono spiati attraverso telefoni e mailLa denuncia dei sindacati "È un abuso in crescita“ • Il Corriere della Sera, Maggio 2004: “I dipendenti sono preoccupati: da un po’ di tempo avvertono la sgradevole sensazione che negli uffici la loro vita privata sia sotto osservazione”. Un controllo non sempre privo di conseguenze. Anche drastiche: «Quattro lavoratrici - denuncia la Fim-Cisl - sono state licenziate perché hanno usato la posta aziendale per fini personali». Il personal computer, in azienda, è molto poco personal. • La giurisprudenza, come vedremo, è ancora oscillante su numerosi aspetti. Dunque: è indispensabile molta prudenza e una buona dose di buon senso

3. sulla persona del lavoratore e sui beni in suo possesso (perquisizioni); sull’ambiente di lavoro (ispezioni, viedosorveglianza); sugli strumenti di lavoro (computer; telefono; documenti, ecc.); sull’attività del dipendente, interna o – in limiti ben definiti – esterna al luogo di lavoro. sullo stato di salute; TIPOLOGIE DI CONTROLLI

4. DUE MACROAREE a) controlli – gerarchici - sul corretto adempimento degli obblighi lavorativi, in particolare sulla diligenza nell’adempimento delle obbligazioni contrattuali b) controlli su eventuali comportamenti illeciti.

5. Configurazioni del controllo • Il controllo, come potere, è elemento tipico (caratterizzante) della subordinazione, o almeno indice della stessa. • La disciplina legale in materia di controlli, risulta per lo più – ma non esclusivamente – incentrata sui limiti ai poteri di controllo da parte del datore di lavoro. • Tale disciplina presenta forti interconnessioni con la disciplina in tema di tutela della privacy del lavoratore, connessioni peraltro complesse e colloccantisi su una pluralità di livelli. • Talvolta il controllo si configura come obbligo del datore di lavoro.

6. La normativa statutaria in materia di controlli • Artt. 2 e 3. Le guardie giurate e il personale di vigilanza. L'art. 2 vieta espressamente l'utilizzazione delle guardie giurate a fini diversi da quelli di tutela del patrimonio aziendale, e stabilisce che queste ultime "non possono contestare ai lavoratori fatti o azioni diversi da quelli che attengono alla tutela del patrimonio aziendale". L'art. 3 richiede la comunicazione agli interessati dei nominativi e delle mansioni del personale addetto alla vigilanza. • Art. 4. Gli impianti audiovisivi L'art. 4 dello Statuto, vieta l'uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per il controllo a distanza sui luoghi di lavoro, salvo che non siano rinvenibili particolari esigenze. In questo caso l’installazione può essere ammessa previo accordo con le r.s.a. (r.s.u), o, in mancanza, provvedimento della Direzione provinciale del lavoro. • Art. 5. Gli accertamenti sanitari. L’art. 5 st. lav. vieta accertamenti dello stato di malattia o di infortunio da parte del datore di lavoro o da medici di fiducia dello stesso, prescrivendo che gli stessi possano essere effettuati esclusivamente dai servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, che sono tenuti a provvedervi quando il datore lo chieda. Il datore di lavoro può far accertare la idoneità fisica del lavoratore da parte di enti pubblici od istituti specializzati di diritto pubblico, ad effettuarlo. • Art. 6. Le visite personali di controllo. L’art 6 dello Statuto disciplina le visite personali di controllo dei lavoratori, ossia le perquisizioni, subordinandone la legittimità innanzitutto alla indispensabilità delle stesse ai fini di tutela del patrimonio aziendale, in relazione alle particolari caratteristiche dei prodotti, degli strumenti e delle materie prime, e cioè in relazione alla loro agevole asportabilità. E, in secondo luogo, richiedendo che tali visite siano realizzate all'uscita dei luoghi di lavoro, sulla base di criteri di selezione automatica e nel rispetto della dignità e della riservatezza del lavoratore. È infine necessario un accordo con le r.s.a. o, in mancanza, un provvedimento dell'ispettorato del lavoro. • Artt. 1, 8 e 15. La libertà di opinione, il divieto di indagini sulle opinioni e il divieto di atti discriminatori. L’art. 1, diretta espressione del principio costituzionale di cui all'art. 21 Cost., riconosce ai lavoratori, senza distinzione di opinioni politiche, sindacali o religiose, il diritto di esprimere liberamente il proprio pensiero all'interno dei luoghi di lavoro. L’art. 8 vieta le indagini sulle opinioni del lavoratore, e quindi garantisce al lavoratore una sfera di tutela, di riservartezza per quanto attiene agli aspetti della vita extra-lavorativa. L'art. 15 l. n. 300/1970 prevede un generale divieto di illecita discriminazione, sancendo la nullità di qualsiasi atto, giuridicamente rilevante, idoneo a recare un qualche pregiudizio al lavoratore per motivi sindacali, politici, religiosi, di sesso, di razza e di lingua, riprovati dall'ordinamento.

7. Connessioni con la privacy • L’art. 4, c. 1, d.lgs. 196/2003 precisa che il concetto di trattamento abbraccia anche la fase della mera raccolta dei dati. Il controllo è quindi un trattamento. • La videosorveglianza presenta problematiche particolari • L’art. 11 lett. a) dell d.lgs. 196/2003 i dati personali debbono essere trattati in modo lecito e secondo correttezza. • L’art. 13 prevede che al dipendente spetti di essere informato sulle caratteristiche fondamentali (finalità e modalità) del trattamento dei propri dati e l’art. 23 richiede il consenso dell’interessato. • Sono peraltro esclusi i controlli difensivi (su condotte illecite) (v. art. 13 e 24 lett. F e G).

8. Art. 2 e 3 Statuto • L'art. 2 vieta espressamente l'utilizzazione delle guardie giurate a fini diversi da quelli di tutela del patrimonio aziendale, e stabilisce che queste ultime "non possono contestare ai lavoratori fatti o azioni diversi da quelli che attengono alla tutela del patrimonio aziendale". • L'art. 3 richiede la comunicazione agli interessati dei nominativi e delle mansioni del personale addetto alla vigilanza.

9. Segue: art. 3 Statuto • Pubblicità del controllo. In generale è vietato il controllo occulto dei lavoratore (prassi poliziesche o spionistiche) con personale sconosciuto. • Il divieto in esame : - esclude solo le prassi poliziesche - non abroga gli artt. 2086 e 2104 c.c.: pienamente legittimo il controllo gerarchico - non vieta i controlli occulti da parte dei superiori - attiene ai controlli sulla diligenza nell’adempimento delle prestazioni lavorative, non anche alla rilevazione di eventuali condotte illecite.

10. Investigatori privati • I controlli occulti, effettuati in incognito, anche da dipendenti di un’agenzia investigativa debbono: a) essere circoscritti alle condotte illecite; b) essere analoghi a quelli effettuabili da una clientela attenta, e non realizzati in modo subdolo o capzioso (con trabocchetti o altro); c)l’irregolarità deve essere immediatamente comunicata al responsabile del personale

11. Le guardie giurate nonpossono: -essere adibite alla vigilanza dell’attività lavorativa; contestare ai lavoratori fatti diversi da quelli attinenti alla tutela del patrimonio aziendale; accedere nei locali di lavoro, durante l’orario di lavoro, se non eccezionalmente, per esigenze collegate ai loro compiti. Ne deriva che il datore di lavoro non può valutare l’attività del lavoratore (e quindi adottare provvedimenti), in base alle informazione ricevute dalle guardie giurate. Le guardie giuratepossono: vigilare sull’attività dei lavoratori, limitatamente ad atti e comportamenti dei medesimi che siano configurabili come fonte di responsabilità extracontrattuale; contestare ai lavoratori comportamenti illeciti (danneggiamenti, furti, ecc.), verbalizzare dichiarazioni rese dagli autori degli anzidetti comportamenti. Di tali accertamenti il datore di lavoro potrà avvalersi per l’adozione dei provvedimenti (anche disciplinari) del caso. Segue: art. 2 Statuto

12. L’art. 4 Statuto. La videosorveglianza • L'art. 4 dello Statuto, vieta l'uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per il controllo a distanza (spaziale o temporale) sui luoghi di lavoro. • Il divieto attiene ai controlli sulla diligenza nell’adempimento delle prestazioni lavorative, non anche alla rilevazione di eventuali condotte illecite • L’installazione può comunque essere consentita, quand’anche dalla stessa possa derivare possibilità di controllo a distanza dell’attività dei lavoratori: • in presenza di esigenze produttive ed organizzative; • in presenza di ragioni di sicurezza del lavoro; • previo accordo con le r.s.a. (r.s.u.). In mancanza, può decidere la Direzione provinciale del lavoro, che può anche definire le modalità di utilizzo degli impianti. • E’ dubbio se la norma si riferisca solo agli impianti che consentono una registrazione analogica (come le telecamere o gli apparecchi di registrazione del contenuto delle telefonate), o anche ad altri (centraline che si limitano a registrare numero chiamato, ora e durata del collegamento)

13. Segue: art. 4 Statuto Il divieto opera se: • riguarda l’attività del lavoratore, non eventuali condotte illecite; • anche se le telecamere non sono attive (controllo potenziale); • anche se l’installazione avviene non nei luoghi di lavoro, ma ad es. nelle mense; • se la procedura ed i requisiti non sono rispettati: l’accordo sindacale non può essere sostituito dal consenso dei dipendenti controllati

14. Privacy e videosorveglianza – Provv. 29 aprile 2004 Occorre rispettare le prescrizioni in tema di viedeosorveglianza e in particolare: • Rispetto dei principi di liceità, necessità proporzionalità, finalità (2) • Informativa (3.1) • Soggetti autorizzati ad accedere alle immagini (responsabile e incaricato) (3.3) • Possibilità di accesso dell’interessato • Conservazione immagini e durata (3.4) • Documentazione delle scelte

15. Nuove tecnologie, E-Mail e Internet. • IL controllo effettuato con mezzi informatici soggiace alle regole – già viste - sancite dall’art. 4 st. lav • La possibilità di controlli per chi opera la videoterminale è confermata dal par. 3, all. VII, d.lgs. 626/1994, secondo cui, in tema di tutela dei lavoratori addetti ai videoterminali “nessun dispositivo o controllo quantitativo o qualitativo può essere utilizzato all’insaputa dei lavoratori”. • I controlli sono poi consentiti – senza che rilevino le regole dell’art. 4 – quando si tratti di verificare non l’attività lavorativa, il corretto adempimento delle obbligazioni contrattuali, bensì eventuali condotte illecite.

16. L’accesso ad internet Principi generali: • La proprietà del mezzo di lavoro (computer aziendale) nonchè della dorsale informatica e dell’accesso ad internet rimane in capo al datore di lavoro; • il lavoratore non è titolare di alcun diritto di accesso ad internet nè di utilizzo della posta elettronica; • il datore dunque può regolamentare l’accesso ad internet, e persino vietarlo (mediante un chiaro protocollo aziendale sulle regole di accesso ad internet); • un simile divieto è del tutto ammissibile, in considerazione dei rischi (accesso a siti pericolosi, con possibilità di scaricare virus che compromettono la funzionalità aziendale, e la perdita di dati), dei costi (di connessione, ma non solo) e della perdita di tempo lavorativo; ma, non è agevolmente ipotizzabile, almeno in termini assoluti (non pare ragionavole) e almeno per quei lavoratori che occasionalmente, o con frequenza, hanno la necessità – o per i quali sussista l’opportunità - di accedere ad Internet; • in luogo di un divieto assoluto, si propone un divieto selettivo, che riguardi: siti non pertinenti all’attività lavorativa; siti a pagamento; siti l’accesso ai quali è disdicevole (siti porno, che inneggiano a discriminazioni ecc.); il dawnload di programmi o file non autorizzati, al di fuori della rete aziendale Intranet o dei siti Internet certificati; • l’ideale sarebbe il ricorso a misure preventive (filtri) che consentissero l’accesso solo a certi siti e/o solo in certe fasce orarie (ad es. nelle pause dei lavoro); nonchè di far pagare al dipendente il collegamento e l’eventuale costo di accesso al sito.

17. E-mail. Oltre alle considerazioni già svolte er internet occorre aggiungere che: • la e-mail spesso è un indispensabile strumento di lavoro; • il datore può quindi avere interesse (o la necessità) di accertare il contenuto della posta; • il datore ha altresì l’interesse ad evitare che il dipendente usi (o meglio abusi) la posta per fini personali (perdendo tempo); • il datore ha l’interesse ad assicurarsi che la posta non sia utilizzata per arrecare pregiudizio all’azienda (trasmissione di files in attachment, o trasmissione in altro modo di informazioni riservate); • il datore può vietare l’uso della posta per fini personali, o limitarlo (come è più ragionevole ipotizzare).

18. In che limiti sono ammessi i controlli? • Per evitare i problemi, l’ideale sarebbe che al lavoratore fossero assegnati due indirizzi di posta elettronica, uno aziendale e uno personale. In questo caso il sistema di controllo potrebbe limitarsi ad accertare che quello privato non sia utilizzato in orario di lavoro. • Una volta ammesso l’uso privato della posta, fermo restando il divieto di accesso ai contenuti dei messaggi (salvo il forte sospetto di illeciti), è legittimo il controllo sui collegamenti (fasce orarie, durata, eventualmente al fine di imputare i costi al dipendente), analogamente a quanto previsto per le centraline telefoniche. • Un’altra questione è se la posta elettronica sia assimilabile a quella ordinaria, e quindi sia assoggetabile alle medesime tutele.

19. Regolamento aziendale per utilizzo internet e e-mail - Premessa. • Il presente Regolamento, adottato ai sensi dell’art. ………. del vigente ccnl per i dipendenti …………..: - applica quanto in materia stabilito dalla legge (art. 2094, 2104, 2105, 2105, c.c.; art. 4 e 7 legge 20 maggio 1970 n. 300); - applica e specifica quanto in materia stabilito dell’art. ………. del vigente ccnl per i dipendenti ………….., prevedendo i doveri dei dipendenti, le possibili infrazioni e le corrispondenti sanzioni disciplinari; - costituisce integrazione e specificazione in funzione chiarificatrice della normativa legale e contrattuale ed è finalizzato, anche mediante esemplificazione, ad informare i lavoratori sui comportamenti da tenere in azienda; - si applica a tutti i dipendenti dell’impresa, ai collaboratori coordinati e continuativi – lavoratori a progetto, ai collaboratori occasionali e ai lavoratori autonomi che instaurano rapporti con l’impresa, i quali devono attenervisi puntualmente; - viene affisso nella bacheca aziendale, accessibile a tutti i lavoratori, in modo da garantirne la piena conoscibilità secondo quanto stabilito dall'art. 7 della legge 20 maggio 1970 n. 300. • La violazione delle norme del presente Regolamento costituisce violazione degli obblighi del dipendente e come tale può comportare l’adozione di provvedimenti disciplinari, dell’art. ………. del vigente ccnl per i dipendenti ………….., secondo la gravità dell’infrazione, oltre all’obbligo di risarcimento dei danni eventualmente arrecati.

20. Segue - Utilizzo del computer aziendale • E’ vietato l’uso per fini privati e/o personali del computer assegnato al dipendente Il prestatore di lavoro deve astenersi dal caricare dati e dall’utilizzare i softwares di proprietà aziendale al fine di soddisfare interessi personali. La direzione aziendale, in persona dei sig. (o: il responsabile del servizio informatico; o i sigg….) ha il potere di accedere in qualsiasi momento ai predetti computer ed alle informazioni e ai dati ivi contenuti. • Al lavoratore è vietato: - inserire nel PC dischetti di provenienza incerta, in quanto gli stessi potrebbero contenere virus; • installare software senza autorizzazione; • copiare files o masterizzare CD-ROM senza autorizzazione; • Il lavoratore è tenuto a: • utilizzare sempre uno screen saver con password; • effettuare a fine giornata il backup dei dati; • proteggere adeguatamente le proprie passwords di accesso.

21. Segue - Utilizzo della posta elettronica. • Informativa. La dorsale informatica, come il PC ed il software, di proprietà aziendale e come tale deve essere considerata. La posta elettronica è uno strumento di lavoro e deve essere utilizzata esclusivamente in funzione delle finalità proprie dell’attività aziendale. Il lavoratore deve pertanto ritenersi informato del fatto che i messaggi di posta non sono riservati e sono accessibili. La direzione aziendale, in particolare, nella persona del responsabile sig. …………………. - in possesso delle passwords di accesso agli indirizzi di e-mail aziendale dei dipendenti e dei collaboratori – (o il superiore sig. ……………..) può sempre disporre od autorizzare l’accesso alle e-mails o alle voice-mails per motivi aziendali. Il lavoratore deve quindi ritenersi informato del fatto che eventuali messaggi personali potrebbero essere ascoltati o letti. Per evitare tale circostanza, il lavoratore ha l’onere di comunicare al responsabile dott. Stefano Braga e al responsabile Web le e-mails o le voice-mails a carattere strettamente personale che ha dovuto inviare per motivi di necessità. SEGUE

22. Segue - Utilizzo della posta elettronica. • Al lavoratore, in ogni caso, è vietato: - inviare o ricevere e-mails per motivi personali salvo per motivi di necessità o nei casi espressamente autorizzati dal datore di lavoro; • trasmettere tramite posta elettronica files in allegato o informazioni riservate o che potrebbero arrecare pregiudizio all’azienda; • iscriversi a mailing-lists o a news groups che trattino argomenti diversi da quelli di interesse aziendale; • utilizzare un account personale di posta elettronica (si tratta di una clausola eventuale. E’ sempre possibile, infatti, consentire al lavoratore l’utilizzo di un account personale, garantendogli però in tal caso la riservatezza e regolamentando le modalità di utilizzo – ad es. prevedendone l’uso al di fuori dell’orario di lavoro, durante la pausa pranzo, limitandone l’uso durante il lavoro a situazioni di necessità e ribadendo i divieti di cui sopra quanto alla esportazione di file o notizie aziendali); • inviare o raccogliere mails a contenuto razzista, sessuale, pornografico o discriminatorio. • Il lavoratore è tenuto a: • utilizzare e conservare la propria password di posta elettronica in luogo sicuro; tale password deve essere comunicata al superiore sig. ………….(o al responsabile sig……..) che può in qualunque momento accedere alla posta del dipendente; • conservare e proteggere adeguatamente i messaggi con contenuto riservato. • La disciplina relativa alle e-mails si applica anche alle voice-mails.

23. Segue - Utilizzo e accesso ad internet • Internet, come la posta elettronica, è uno strumento di lavoro e, in quanto tale, deve essere utilizzato esclusivamente in funzione delle finalità aziendali. • Al lavoratore, in ogni caso, è vietato: • scaricare dalla rete softwares non forniti dall’azienda • accedere a siti non pertinenti all’attività lavorativa, a siti di interesse personale e specialmente a siti a pagamento e a siti disdicevoli quali quelli a contenuto razzista, sessuale, pornografico, discriminatorio ecc.; • l’iscrizione a siti, chat, forum che non trattino temi di interesse aziendale nonché “chattare” per fini personali; • effettuare il dawnload di programmi, files, immagini audio o video non autorizzati; • utilizzare programmi del tipo P2P o analoghi; • Il lavoratore è informato che la direzione può in ogni momento controllare anche con strumenti elettronici il corretto utilizzo degli strumenti informatici, anche attraverso la scansione automatizzata dei dati, come precisato al successivo articolo 4.

24. Modalità di controllo sull’utilizzo del PC, della posta elettronica e di internet • Tutti i lavoratori sono posti a conoscenza del fatto che l’azienda, in qualsiasi momento, può controllare l’osservanza delle disposizioni dettate nel presente Regolamento. • In particolare l’azienda può: 1) aprire le e-mails e/o ascoltare le voice-mails individuali; 2) utilizzare softwares di controllo automatico delle e-mails; 3) controllare i loghi dei siti web visitati; 4) accedere in qualsiasi momento alle informazioni, ai dati e ai messaggi inviati e ricevuti contenuti nei computer assegnati ai dipendenti e collaboratori. • Ulteriori e diverse modalità di controllo potranno essere utilizzate per accertare pratiche illecite o attività penalmente sanzionate.

25. Art. 5 Statuto • L’art. 5 st. lav. vieta accertamenti dello stato di malattia o di infortunio da parte del datore di lavoro o da medici di fiducia dello stesso. • Questioni interpretative: • ambito di applicazione • valore certificato • fasce di reperibilità e collaborazione del lavoratore • assenza al controllo • accertamenti esclusi dal divieto • sanzioni

26. Art. 6 Statuto • L’art. 6 disciplina le visite personali di controllo dei lavoratori, ossia le perquisizioni, subordinandone la legittimità ai seguenti requisiti: - indispensabilità delle ispezioni ai fini di tutela del patrimonio aziendale; • le ispezioni debbono essere realizzate all'uscita dei luoghi di lavoro; • le ispezioni debbono rispettare criteri di selezione automatica ed essere effettuate nel rispetto della dignità e della riservatezza del lavoratore • le ipotesi e le concrete modalità debbono essere definite in un accordo con le r.s.a. o, in mancanza, in un provvedimento dell'ispettorato del lavoro; • l’illegittimità dell’ispezione comporta l’illegittimità della sanzione

27. Art. 7 Statuto • Affinché una sanzione sia legittima occorre, sotto il profilo procedurale, che il datore di lavoro segua le seguenti tappe: • (a) applichi una sanzione tipizzata in precedenza in un codice disciplinare (che associa appunto le infrazioni ai provvedimenti) regolarmente affisso in azienda, in luogo accessibile a tutti; • (b) rispetti quanto previsto dal codice disciplinare (ossia commini la sanzione corrispondente al tipo di infrazione commessa); • (c) contesti tempestivamente al lavoratore (per iscritto e in maniera molto precisa – tranne per le sanzioni verbali) l'inadempienza (ovvero il comportamento antidoveroso, se possibile, con luogo, data e ora in cui lo stesso è avvenuto, indicazione degli eventuali testimoni, ecc.); • (d) dia la possibilità al lavoratore di difendersi; il dipendente può farlo in prima persona o attraverso il sindacato entro 5 giorni dalla contestazione, chiedendo di essere ascoltato o presentando le proprie difese per iscritto; • (e) ascolti il lavoratore a sua difesa, se lo stesso lo richieda; • (f) adotti il provvedimento solo dopo che siano decorsi 5 giorni dalla data in cui il lavoratore ha ricevuto comunicazione della contestazione o dopo averlo sentito a sua difesa (tranne per le sanzioni verbali); • (g) provveda ad adottare tempestivamente la sanzione, motivandola (motivando, in particolare, perchè non si è accolta la difesa del lavoratore) (tranne per le sanzioni verbali).

28. Segue • Sotto il profilo sostanziale occorre che: • a) venga applicata una sanzione tipica, espressamente prevista dalla legge e dal contratto collettivo; • b) vengano rispettati i limiti massimi di legge e CCNL; • c) venga applicata una sanzione proporzionata alla gravità dell’illecito; • d) non si tratti di una sanzione comportante un mutamento definitivo del rapporto (tranne, ovviamente, il licenziamento).