TEORÍA DEL DAÑO ESPECIALIZACIÓN EN RESPONSABILIDAD CIVIL Y DEL ESTADO

1. TEORÍA DEL DAÑOESPECIALIZACIÓN EN RESPONSABILIDAD CIVIL Y DEL ESTADO ANDRÉS ORIÓN ALVAREZ PÉREZ Docente UNIVERSIDAD AUTÓNOMA LATINOAMERICANA 2013

2. I. INTRODUCCION • DEFINICIÓN • EL DAÑO COMO UNO DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL • EL DAÑO DEBE SER PROBADO POR QUIEN LO SUFRE • EL DAÑO DEBE SER INDEMNIZADO PLENAMENTE

3. CARACTERISTICAS DEL DAÑO • EL DAÑO DEBE SER CIERTO • EL DAÑO DEBE SER PERSONAL • EL BENEFICIO AFECTADO POR EL DAÑO DEBE SER LÍCITO

4. III. CLASIFICACIÓN DE LOS DAÑOS: TIPOLOGÍA • PERJUICIOS MATERIALES: DAÑO EMERGENTE LUCRO CESANTE • PERJUICIOS INMATERIALES: DAÑO MORAL DAÑO FISIOLÓGICO / DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN / SALUD

5. IV. EL DAÑO EN EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL 1. LEGISLACIÓN: Ley 410/71 Ley 45/90 2. DOCTRINA Juan Manuel Díaz-Granados María Cristina Isaza Posse Javier Tamayo Jaramillo 3. ANÁLISIS SENTENCIAS

6. V. JURISPRUDENCIA • CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA CIVIL • CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA • TRIBUNAL SUPERIOR BOGOTÁ, SALA PENAL • JUZGADO CIVIL CIRCUITO ARMENIA • CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – COSTA RICA

7. I. INTRODUCCIÓN 1. DEFINICIÓN DEL DAÑO: Menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o extrapatrimonial. (Tamayo) Aminoración patrimonial sufrida por la víctima (Juan Carlos Henao) Menoscabo material o moral causado a una persona El daño es la causa de la reparación, y ésta es la finalidad última de la responsabilidad civil (Fernando Hinostroza)

8. 2. ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL HECHO – DAÑO – RELACIÓN DE CAUSALIDAD Es necesario abordar su estudio con prelación. Si no hay daño no hay responsabilidad, es el punto de partida de la responsabilidad civil. Ante su ausencia resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria. El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil. Abril 4/68. M.P. Fernando Hinostroza.

9. La ausencia de perjuicio es suficiente para hacer vano una pretensión de responsabilidad. “en estas condiciones, no habiéndose acreditado el daño de la responsabilidad deprecada, inútil resulta entrar en el análisis de los demás elementos de ésta”. Consejo de Estado, Sección Tercera, marzo 5/98, C.P. Suárez Hernández

10. 3. REQUISITO NECESARIO, MAS NO SUFICIENTE NO OBSTANTE, EXISTIR EL DAÑO, NO PROCEDE LA RESPONSABILIDAD: • Causales exonerativas: Fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero, culpa de la víctima • No es un daño antijurídico, y debe ser soportado por quien lo sufre. Ej. Competencia leal

11. 4. EL DAÑO DEBE SER PROBADO POR QUIEN LO SUFRE Artículo 177 cpc. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. El demandante no puede conformarse con hacer afirmaciones generales sin sustento probatorio si quiere sacar avante su pretensión indemnizatoria. El demandante, por regla general tiene la carga de la prueba, sobre la existencia y extensión del daño

12. EXCEPCIONES QUE ALIGERAN LA CARGA DE LA PRUEBA: INGRESOS DE UNA PERSONA: Se presume sin necesidad de prueba que el lesionado o fallecido, devengaba al menos el salario mínimo (Ama de casa, desempleado, privado de la libertad) Consejo de Estado, Dic. 12/96, Exp. 10805 / Junio 6/96, Exp. 10789 Julio 27/95, Exp. 8770. ESTÁNDAR MÍNIMO DEL DAÑO: La existencia del daño permite al Juez deducir la forma mínima de su indemnización, a pesar de que el actor no lo haya pedido, ni probado su cuantía, pero que existe en el proceso. (Invalidez: acompañante, silla de ruedas). Ultra y extra petita ?

13. Se aligera o disminuye la rigidez de la carga de la prueba, bastaría la existencia del daño y el petitum genérico, ej.: “que se indemnicen los perjuicios derivados del hecho dañino”. Problema de interpretación de los poderes del Juez frente a la exigencia de la prueba del monto del daño: Principios vulnerados: De congruencia (305), de contradicción, de igualdad, de defensa vs. El principio de la reparación integral del daño, art. 16 Ley 446/98. CONTENIDO DE LA DEMANDA: • C.G.P. Art. 82 No. 4: “Lo que se pretende, expresado con precisión y claridad” No. 7. Juramento estimatorio. Art. 206 • C.C.A. Art. 163. Individualización de las pretensiones.. Deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda”.

14. CONSEJO DE ESTADO: Lesiones cerebrales a un menor con disparo. Consejo de Estado condenó a socorrerlo, prestándole en forma permanente los tratamientos médicos, quirúrgicos y sicológicos a través de instituciones públicas o privadas. (Pretensión genérica, no extra petita) Conveniente técnica procesal ? Oct. 9/97, Daniel Suárez, Exp. 13118. SALA CIVIL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: LUCRO CESANTE MAL PLANTEADO EN LA DEMANDA “La sumatoria del lucro cesante consolidado y futuro equivale a la suma de $200.732.979. Empero, como la demandante limitó en la demanda la condena por estos aspectos a la suma de $45.000.000, la Corte, en aplicación del principio de la consonancia de la sentencia, a este último monto limitará la condena que habrá de imponerse a la demandada”.

15. Corte Suprema de Justicia, julio 9 de 2012. M.P. Ariel Salazar Ramírez … como fue la voluntad del demandante limitar su pretensión a la cantidad de $80’105.928, más sus intereses legales e indexación, las sumas de condena que lleguen a ordenarse en esta sentencia no podrán, en ningún caso, ser superiores a ese monto. La suma de $80’105.928 solicitada en la demanda, con su correspondiente indexación e intereses, asciende a la fecha del fallo a un total de $190’453.544,38. Luego, el monto de los perjuicios tasados en esta providencia, y que arrojó un total de $614’192.589,85, es superior a la cifra pretendida en el libelo; por lo que el primer rubro deberá imponerse como límite de la condena …

16. 5. EL DAÑO DEBE SER INDEMNIZADO PLENAMENTE La reparación del daño debe dejar indemne a la persona, como si el daño no hubiera ocurrido, o al menos a la situación más próxima a la que existía antes de hecho lesivo. Se debe indemnizar el daño, sólo el daño y nada mas que el daño. No aplica para los inmateriales (compensación) – Materiales: Indemnización Corte Constitucional: El resarcimiento del perjuicio debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado, más no puede superar ese límite. Sent. C-197, mayo 20/93.

17. EL DAÑO PUNITIVO COMO EXCEPCIÓN Es un daño en una escala aumentada, que se asigna a la víctima cuando ha sido agravado por violencia, presión, malicia, fraude, extremo atrevimiento, maldad. Política pública, castigo ejemplarizante, sanción económica reguladora de conducta social, plusvalía. La indemnización supera sustancialmente el daño sufrido. La víctima se enriquece.

18. DAÑO PUNITIVO: EE.UU. - INGLATERRA • No tiene un carácter indemnizatorio, sino sancionatorio. • Dolo o culpa grave, malicia, fraude, intención • Efecto preventivo del daño • Indemnización alta, ejemplarizante, castiga, busca conseguir un comportamiento adecuado de los ciudadanos • Consideraciones de política pública, para castigar al demandado - castigo social – • La víctima queda indemnizada en un monto muy superior al de la entidad del daño

19. CRÍTICAS AL DAÑO PUNITIVO: • El objeto de la responsabilidad civil no es castigar al responsable (asunto penal) • Una persona recibe la indemnización de un daño que es causado a toda la sociedad. Se debería indemnizar a la comunidad, con obras o bienes que vinculen a la sociedad. • No se indemniza un daño, se castiga a un responsable, incertidumbre jurídica, pena económica irredimible.

20. II. CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO: • EL DAÑO DEBE SER CIERTO • EL DAÑO DEBE SER PERSONAL • EL BENEFICIO AFECTADO POR EL DAÑO DEBE SER LÍCITO

21. 1. EL DAÑO DEBE SER CIERTO • Certeza del daño diferente certeza de la cuantía(Existencia – Extensión). • El daño es cierto cuando a los ojos del Juez aparece con evidencia que la acción lesiva del agente ha producido una disminución patrimonial o moral en el demandante. • Es suficiente la certeza del daño para que se produzca la condena. Otra cosa será determinar el cuantum, que si no es posible, se acude al artículo 16 de la Ley 446/98. EQUIDAD

22. CERTEZA Y DAÑO FUTURO • Respecto a los perjuicios PASADOS O PRESENTES el margen de error es mínimo, “el daño aparece cristalizado, determinado o determinable”. • Respecto al DAÑO FUTURO, no es tal la certeza: - Aleas • Espacio • Tiempo • Probabilidades • Ámbito fenoménico

23. DAÑO EVENTUAL Y DAÑO VIRTUAL: • EVENTUAL O HIPOTÉTICO: La víctima sólo tenía expectativas muy remotas de obtener un beneficio. Lo lógico es que no se produzca a pesar de que el mundo fenoménico siga su curso normal. Ejemplos: Bachiller sin trabajar que pretende por lucro cesante el salario mínimo. El mismo bachiller que afirma que sería prestigioso médico en el futuro y pretende un lucro cesante con un ingreso base de $ 10.000.000.oo • VIRTUAL: En el curso normal de los acontecimientos, el daño muy seguramente se producirá.

24. 2. EL DAÑO DEBE SER PERSONAL Condición de fondo del derecho a la reparación. Asunto de legitimidad en la causa por activa para pretender la reparación del daño. Título legítimo para reclamar la indemnización por el daño causado. Víctimas de rebote: Se debe determinar si el demandante invoca un daño personal o si su daño no es más que el reflejo de aquel que ha sufrido la víctima directa. Madre con respecto al hijo lesionado. “la legitimación en la causa por activa, es la relación que debe existir entre el demandante y el interés sustancial en litigio, el cual debe acreditarse”. Sent. Sala Plena, junio 28/95.

25. EN CASO DE LESIONES: VÍCTIMA DIRECTA: No hay duda respecto a la víctima directa del daño, procede su reconocimiento VÍCTIMA INDIRECTA: El Consejo de Estado exige la prueba de … - La gravedad de la lesión - Parentesco o vínculo de afecto (?) “Cuando una persona queda lesionada conparaplejia permanente, sus padres son acreedores al máximo de indemnización por daño moral. Abril 25/96, Exp. 10646 - Oct. 28/99, Exp. 12.384

26. Sentencia agosto 23/01, Exp. 12.975 El juzgador cuando deduce judicialmente, tiene en cuenta como antecedente la experiencia humana, nacida de la observación de las reglas generales de la sociedad … para inferir que es generalizado y sabido el afecto entre padre, madre, hermanos e hijos, por consiguiente entre seres normales es común que entre los integrantes de la familia se produzca un inmenso dolor … (?)

27. 3. EL BENEFICIO AFECTADO POR EL DAÑO DEBE SER LÍCITO • JURISPRUDENCIA DE 1980: “Situación jurídicamente protegida”, como factor legitimador para pretender la indemnización. En fallo de abril 29/80, se reconoció por primer vez el derecho a la indemnización para la concubina, aunque con planteamientos “timoratos”. Si hay derecho a la pensión, hay derecho a la indemnización, por tanto SJP. • JURISPRUDENCA DE 1989. Critica la tesis restrictiva de la SJP. La legitimidad para reclamar se deriva de la existencia de un hecho dañoso, sin consideraciones de orden moral, ni por que se trate de SJP.

28. III. CLASIFICACIÓN DE LOS DAÑOS • PERJUICIOS MATERIALES DAÑO EMERGENTE LUCRO CESANTE • PERJUICIOS INMATERIALES DAÑO MORAL DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN DAÑO A LA SALUD

29. OTRAS DENOMINACIONES DEL DAÑO INMATERIAL: • Alteración de las condiciones de existencia • Perjuicio fisiológico • Daño biológico • Daño al goce de vivir • Daño al proyecto de vida • Daño a la persona • Daño a la salud (Sent. 19.031 y 38.222, sept. 14/11)

30. 1. PERJUICIOS MATERIALES Son aquellos que atentan contra bienes o intereses de naturaleza económica, medible en dinero y fácilmente cuantificables. • DAÑO EMERGENTE: Cuando un bien económico, salió o saldrá del patrimonio de la víctima. Pérdida • LUCRO CESANTE: Cuando un bien económico que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingresó en el patrimonio de la víctima. Ganancia que deja de reportarse

31. DAÑO EMERGENTE, JURISPRUDENCIA: Condena por falla en el servicio por haber incorporado al servicio militar obligatorio a una persona con incapacidad médica, que se agravó durante la prestación del servicio: “Deberá reemplazarse la obligación dineraria, por una obligación de hacer, consistente en la prestación del tratamiento médico integral hasta su recuperación, que incluye tratamientos, atención médica especializada, hospitalaria, suministro de drogas etc. Sent. Diciembre 13/95, Exp. 10677, Sección 3a.

32. SE DEBE ESTRUCTURAR BIEN LA PRETENSIÓN PARA CUMPLIR LA REGLA DE LA INDEMNIZACIÓN PLENA DEL DAÑO • Gastos funerarios • Gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, sicológicos, droga, etc. • Silla de ruedas • Acompañante (Daño emergente futuro) • Adquisición de perros en caso de ciegos • Costos adaptación habit. para minusválidos • Pasajes aéreos hasta en primera clase Consejo de Estado Francés, feb. 1/73 Sent. Octubre 2/96 - Julio 28/95 Consejo de Estado Corte Suprema de Justicia, Nov. 21/84

33. LUCRO CESANTE: ASUNTOS DE RELEVANCIA: • Pérdida de la capacidad laboral (JRCI) • Vida probable • Porcentaje de ayuda a familiares • Presunción de ayuda económica en virtud de la obligación alimentaria • Otros beneficiarios • Gastos personales de la víctima • Descuentos por pago de la seguridad social

34. PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL: • Decreto 917/99 Manual único calificación invalidez • Decreto 2463/01 Juntas de calificación de invalidez Se trata de la disminución que sufre la víctima para desarrollar actividades productivas: Se determina mediante prueba científica (Junta Nacional o Regional de calificación de invalidez, CENDES o peritaje): • En abstracto: Basados en criterios anatómicos aplicables a toda la población • En particular: En relación con la actividad desarrollada por la víctima, ej. La mano del pianista, el pie del futbolista, las piernas de la modelo ...

35. “Se debe particularizar frente a las condiciones especiales de la víctima, abandonando las generalidades, que no son mas que facilismos del juzgador.” (Juan Carlos Henao, El Daño, U. Externado de Colombia) Lo anterior permitió en el derecho Francés, respecto a una incapacidad laboral del 70%, otorgar una indemnización del 100%, dado que la víctima debió abandonar su profesión y no pudo ejercer otras.

36. 2. PERJUICIOS INMATERIALES Perjuicios que no tienen una naturaleza económica, por regla general no se les puede medir en dinero. A. DAÑO MORAL: EL PRECIO DEL DOLOR B. DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN Perjuicio fisiológico Perjuicio de placer Alteración de las condiciones de existencia Daño al proyecto de vida Perjuicio al goce de vivir Daño a la persona (Estético, sexual, psicológico) Daño a la salud

37. A. DAÑO MORAL: Precio del dolor Perjuicios que no tienen una naturaleza económica, no se les puede medir en dinero. Inconmensurables (Mossett Iturraspe). Se trata de un daño extrapatrimonial, inmaterial, difícilmente cuantificable en dinero, no podrá liquidarse con la exactitud que si lo permite el daño material. Ej. Pesar,congoja, tristeza, angustia, sufrimiento, padecimiento, aflicción.

38. El dolor es imposible medirlo con patrones objetivos, por ser en esencia subjetivo. La naturaleza de la indemnización es compensatoria, ya que mediante un bien equivalente en dinero se otorga una indemnización que ayuda a aliviar la pena, y sufrir así, en las mejores condiciones posibles la alteración emocional producida con el daño. “Es mejor la pena con pan”. Consejo de Estado Francés.

39. Consejo de Estado, Sentencia de 29 de agosto de 2012, C.P. Santofimio Gamboa Citando la sentencia T-212 de 2012 “(…) el juez contencioso administrativo está llamado a considerar, dentro de su discrecionalidad judicial, en su apreciación criterios como: • el dolor sufrido • la intensidad de la congoja; • la cercanía con el ser perdido, • derechos vulnerados - considerar, especialmente, la vulneración de derechos humanos, o del derecho internacional humanitario-, • v) la conformación del núcleo familiar,

40. Consejo de Estado, Sentencia de 29 de agosto de 2012, C.P. Santofimio Gamboa vi) las diversas relaciones vii) la valoración ponderada de lo que representa moralmente la angustia, la tristeza y la aflicción de verse con el fallecimiento de sus familiares. Se trata de criterios objetivos, si cabe, fundados en los principios de equidad, razonabilidad, reparación integral y proporcionalidad, que deben permitir al juez determinar con justicia el “quantum” indemnizatorio de los perjuicios morales reclamados en cada caso en concreto”.

41. COLOMBIA Julio 21 de 1922 Fallo Villaveces a favor del cónyuge que no encuentra los restos de su esposa en el cementerio de Bogotá Corte Suprema de Justicia. FRANCIA Noviembre 24 de 1961 Fallo Letisserand a favor de la madre que pierde de su hijo a temprana edad ORIGEN JURISPRUDENCIAL DEL DAÑO MORAL:

42. LEGITIMIDAD RECLAMAR PERJUICIOS MORALES: 1. PERJUICIOS MORALES A FAVOR DEL HIJO PÓSTUMO: “Si bien la menor Ana Catalina no había nacido cuando su padre falleció, el crecer sin los cuidados y el amor paterno, el carecer desde su propio nacimiento de padre y por tanto de una familia plena, constituye un daño en la cuantía máxima que la jurisprudencia ha determinado.” Consejo de Estado, Sent. Marzo 18/88, Nov. 16/89, enero 31/97 También se ha reconocido como Daño a la Vida de Relación, Sent. 14.357, agosto 15/02. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque

43. 2.PERJUICIOS MORALES A FAVOR DEL CÓNYUGE: Es unánime y reiterada la jurisprudencia, tanto de la Corte, como del Consejo de Estado, procede su reconocimiento. Que sucede con los esposos que tienen en trámite su proceso de divorcio ? Sent. Agosto 24/95, Exp. 10457. “Si bien no existen testimonios que indiquen que la pareja conservaba las mejores relaciones afectivas y pese a que vivían separadamente y que tramitaban su divorcio, se infiere de la realidad fáctica que se frecuentaban y compartían, aunque no diariamente, diferentes facetas de la vida …….”.

44. 3. ACREDITADO QUE EL CÓNYUGE FALLECIDO TENÍA ADEMÁS COMPAÑERA: Sent. Mayo 19/95, Exp. 9685 “Frente a los perjuicios morales solicitados simultáneamente por la cónyuge y la compañera permanente de la víctima, estima la Sala que no existe razón que justifique el rechazo. Así mismo procede el reconocimiento de perjuicios morales por el fallecimiento de un nieto, hermano, un amigo, inclusive de la suegra ! Se trata de un asunto probatorio. Nivel de exigencia de la prueba, en la Jurisprudencia del Consejo de Estado. (Familiares - Terceras personas o familiares lejanos)

45. CONSEJO DE ESTADO La indemnización del perjuicio estético siempre se ha entendido dentro del rubro del perjuicio moral, pero nunca dentro del mal llamado perjuicio fisiológico. Sent. Sept. 25/97, Exp. 10421. Sent. Mayo 25/00, Exp. 12550. GILBERTO MARTÍNEZ Deterioro, modificación, alteración, ruptura de la armonía corporal, el que afea a las personas. Categoría nueva de perjuicio. Es autónomo e independiente del perjuicio moral y del daño a la vida de relación. EL DAÑO MORAL Y EL PERJUICIO ESTÉTICO

46. DAÑO MORAL A LAS PERSONAS JURÍDICAS • Fernando Hinestrosa y Javier Tamayo: No es posible conceder perjuicios morales a una persona jurídica, por tratarse de un dolor físico, psíquico, de tristeza, angustia, pesar. • Sent. de junio 7/73 lo negó expresamente: “obviamente el daño moral subjetivo no puede predicarse de las personas jurídicas.”

47. IMPRECISIÓN DE LA JURISPRUDENCIA: • “No hay prueba que demuestre que efectivamente la sociedad demandante sufrió un perjuicio moral con la pérdida de la mercancía.”C. de Estado, Sent. Abril 18/94 • Proceso de responsabilidad por competencia desleal. (Frisby-Pinky). “La sociedad demandante no acreditó la existencia de perjuicios morales”. Sala Civil CSJ Entonces, si se prueban, procede ? Campaña difamatoria, competencia desleal, desviación de clientela, actos premeditados contra el good will. Asunto de postura procesal: Si las personas naturales que conforman la sociedad prueban la existencia del daño moral, tendrían derecho a dicha indemnización ?

48. DAÑO MORAL DERIVADO DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL: Tratándose de responsabilidad por culpa contractual, no hay lugar a la reparación de daños morales …” C.S.J. febrero 20/44 - Oct. 29/45. Los perjuicios morales que cobra el demandante como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, no tienen base legal. Ellos tienen su fundamento en los artículos 2341 y ss del C.C., y se derivan de un hecho delictuoso o culposo que haya inferido daño a otra persona, es decir, por hechos extracontractuales o culpa aquiliana …”C.S.J. Nov. 23/54

49. Código de Comercio, art. 1006. Los herederos del pasajero fallecido a consecuencia de un accidente que ocurra durante la ejecución del contrato de transporte, no podrán ejercitar acumulativamente la acción contractual transmitida por su causante y la extracontractual derivada del perjuicio que personalmente les haya inferido su muerte; pero podrán intentarlas separada o sucesivamente. En uno y otro caso, si de demuestra, habrá lugar a la indemnización del daño moral. CSJ, agosto 22/79, abre paso, no sólo para el contrato de transporte, sino para otros vínculos contractuales. RC Médica, revocatoria poder a un abogado, (mandato).

50. EL DAÑO MORAL OBJETIVADO Son aquellos que emanan del perjuicio en forma concreta y determinada, como la merma en sus facultades laborales, o reducción de rendimientos en su negocio particular, por ej. La enfermedad proveniente de una depresión que consecuencialmente afecta el rendimiento laboral y la productividad. Se trata de una creación jurisprudencial que termina concediendo dos indemnizaciones por un mismo perjuicio y así lo aceptó la Corte en sentencia de dic. 13/43: “Aquel que por su misma naturaleza es susceptible de concretarse probatoriamente en perjuicios patrimoniales. En los perjuicios materiales por lucro cesante quedan comprendidos los morales objetivados que corresponden a la merma de la capacidad laboral”.