Strafrecht BT Geldwäscherei

1. Strafrecht BTGeldwäscherei FS 2009 Prof. Dr. H. Vest / Ass.-Prof. Dr. J. Weber Institut für Strafrecht und Kriminologie Universität Bern

2. Geldwäscherei (Art. 305bis) – Allgemeines • Kriminalpolitisches Anliegen: Verhindern, dass Gelder, die im Rahmen der organisierten Kriminalität erlangt worden sind, in die legale Wirtschaft eingeführt werden • Wesen der Geldwäscherei: (systematische) Tarnung der in strafbarer Weise erlangten Vermögenswerte (unter Verwendung der Mittel/Instru-mente des Finanzmarktes), um den strafbar erlangten Vermögenswert dem Zugriff der Strafverfolgungsbehörden zu entziehen sowie "legal" erscheinen zu lassen • drei Phasen der Geldwäscherei • 1. Phase: Einschleusung der Vermögenswerte • 2. Phase: Verschleierung der Herkunft • 3. Phase: Integration in die legale Wirtschaft Geldwäscherei

3. Geldwäscherei (Art. 305bis) – Allgemeines (Fortsetzung) • Entstehungsgeschichte • 1. Massnahmenpaket zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität: Art. 305bis und Art. 305ter Abs. 1 (in Kraft seit 1. August 1990) • 2. Massnahmenpaket zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität: u.a. Art. 206ter und Art. 305ter Abs. 2 (in Kraft seit 1. August 1994) • 3. Massnahmenpaket zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität: u.a. Geldwäschereigesetz (GwG) (in Kraft seit 1. April 1998) • Geldwäschereigesetz (GwG) als Ausführungserlass zu Art. 305bis und Art. 305ter • Rechtsgut: Schutz der Rechtspflege • verhindern, dass mittels strafbarer Handlungen erlangte Vermögenswerte getarnt werden, um sie dem Zugriff der Strafverfolgungsbehörden (als Teil der Strafrechtspflege) zu entziehen= Sachbegünstigung Geldwäscherei

4. Geldwäscherei (Art. 305bis) – Obj. TB: Täterkreis 1.Wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen herrühren, • kein Sonderdelikt (Unterschied zu Art. 305ter); d.h. alle Personen kommen als Täter in Frage • auch der Vortäter? • Bundesgericht (z.B. BGE 126 IV 261) und Teil der Lehre (z.B. Stratenwerth): ja • Teil der Lehre (z.B. Pieth in BSK): nein, keine (zusätzliche) Strafbarkeit des Vortäters wegen Geldwäscherei; Analogie zur straflosen Selbstbegünstigung gemäss Art. 305 Geldwäscherei

5. Geldwäscherei (Art. 305bis) – Obj. TB: Tatobjekt • Tatobjekt: Vermögenswerte, die aus einem Verbrechen herrühren • Vermögenswert • weite Begriffsauslegung • = alle Gegenstände, denen überhaupt ein wirtschaftlicher Wert zukommt (sämtliche Aktiven) • z.B. Bar- und Buchgeld (in allen Formen und Währungen), Edelmetalle und -steine, Wertpapiere, Unternehmensbeteiligungen, andere bewegliche Sachen (Autos, Bilder, …), Grundstücke, Rechte an Grundstücken, … • keine wertmässige bzw. betragsmässige Untergrenze Geldwäscherei

6. Geldwäscherei (Art. 305bis) – Obj. TB: Tatobjekt (Fortsetzung) • Tatobjekt: Vermögenswerte, die aus einem Verbrechen herrühren (Fortsetzung) • Vortat: Verbrechen • gesetzestechnisch: Straftaten im Sinne von Art. 10 Abs. 2 StGB; d.h. Straftaten, die mit Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind • ausländische Vortaten • sind gemäss Ziff. 3 erfasst, wenn sie auch am Begehungsort strafbar sind • ob es sich bei der betreffenden Straftat um ein Verbrechen handelt, beurteilt sich nach schweizerischem Recht • Grundsatz der limitierten Akzessorietät: Vortat muss tatbestandsmäs-sig und rechtswidrig sein Geldwäscherei

7. Geldwäscherei (Art. 305bis) – Obj. TB: Tatobjekt (Fortsetzung) • Tatobjekt: Vermögenswerte, die aus einem Verbrechen herrühren (Fortsetzung) • Vortat: Verbrechen (Fortsetzung) • Einziehung der durch die Vortat erlangten Vermögenswerte darf noch nicht verjährt sein; Verjährung der Einziehung richtet sich nach Art. 70 Abs. 3 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 lit. b Art. 70: Einziehung von Vermögenswerten; Grundsätze 3 Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren; ist jedoch die Verfolgung der Straftat einer längeren Verjährungsfrist unterworfen, so findet diese Frist auch auf die Einziehung Anwendung. Art. 97: Verfolgungsverjährung; Fristen 1 Die Strafverfolgung verjährt in: (…)b. 15 Jahren, wenn die Tat mit einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht ist; Geldwäscherei

8. Geldwäscherei (Art. 305bis) – Obj. TB: Tatobjekt (Fortsetzung) • Tatobjekt: Vermögenswerte, die aus einem Verbrechen herrühren (Fortsetzung) • Nachweis der Vortat • Grundsatz: Vermögenswert muss einer bestimmten Straftat zuzuordnen sein • bei Inlandtaten erfordert der Nachweis der Vortat in der Regel eine strafgerichtliche Verurteilung • bei Auslandtaten ist keine Verurteilung wegen der Vortat erforderlich • Zuordnung zu einer bestimmten Straftat ist im Rahmen der Prüfung der Geldwäscherei vom schweizerischen Strafgericht zu klären Geldwäscherei

9. Geldwäscherei (Art. 305bis) – Obj. TB: Tatobjekt (Fortsetzung) • Tatobjekt: Vermögenswerte, die aus einem Verbrechen herrühren (Forts.) • Nachweis der Vortat (Fortsetzung) • Problem: Herkunftsnachweis bei Auslandtaten durch organisierte Tätergruppen • BGE 120 IV 328: weder die konkreten Täterpersonen, noch die genauen Umstände des Verbrechens müssen bekannt sein. (Es muss jedoch bewiesen sein, dass der Vermögenswert aus einem Verbrechen stammt; nicht entscheidend ist hingegen, aus welchem Verbrechen.) Art. 72: Einziehung von Vermögenswerten einer kriminellen Organisation Das Gericht verfügt die Einziehung aller Vermögenswerte, welche der Verfü- gungsmacht einer kriminellen Organisation unterliegen. Bei Vermögenswerten einer Person, die sich an einer kriminellen Organisation beteiligt oder sie unter- stützt hat (Art. 260ter), wird die Verfügungsmacht der Organisation bis zum Beweis des Gegenteils vermutet. Geldwäscherei

10. Geldwäscherei (Art. 305bis) – Obj. TB: Tatobjekt (Fortsetzung) • Tatobjekt: Vermögenswerte, die aus einem Verbrechen herrühren (Forts.) • Herrühren: Nähe bzw. Distanz zwischen Vermögenswert und Vortat • sowohl die eigentliche "Beute" als auch der Verbrecherlohn • Das "Herrühren" in Art. 305bis ist weiter gefasst als das "Erlangen" bei der Hehlerei gemäss Art. 160. Art. 160: Hehlerei 1.Wer eine Sache, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie ein anderer durch eine strafbare Handlung gegen das Vermögen erlangt hat, erwirbt, sich schenken lässt, zum Pfande nimmt, verheimlicht oder veräussern hilft, • "erlangen" gemäss Art. 160: die Sache muss unmittelbar aus der Straftat stammen; keine Hehlerei an Surrogaten möglich • "herrühren" gemäss Art. 305bis: grundsätzlich werden auch Surrogate erfasst Geldwäscherei

11. Geldwäscherei (Art. 305bis) – Obj. TB: Tatobjekt (Fortsetzung) • Tatobjekt: Vermögenswerte, die aus einem Verbrechen herrühren (Forts.) • Herrühren: Nähe bzw. Distanz zwischen Vermögenswert und Vortat (Fortsetzung) • Frage der Beschränkung der Anwendung von Art. 305bis auf bestimmte Surrogate • Vorsatzmodellkeine Beschränkung im obj. TB; an allen der Einziehung unterliegen-den Vermögenswerten kann obj. Geldwäscherei begangen werden;Einschränkung der Strafbarkeit einzig über den subj. TB • Differenzierungsmodellbei Sachwerten: Geldwäscherei nur an unmittelbar erlangten Sachwerten möglich;bei Forderungen und Guthaben etc.: Makel der verbrecherischen Herkunft bleibt bestehen Geldwäscherei

12. Geldwäscherei (Art. 305bis) – Obj. TB: Tathandlung • Tathandlung: Handlung, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln • die Vereitelung der Einziehung ist entscheidend (BGE 129 IV 244) • der Ermittlung der Herkunft und der Auffindung kommen keine eigenständige Bedeutung zu, die über die Einziehung hinaus geht; sie sind nur in Bezug auf die Einziehung relevant, d.h. als Handlungen im Vorfeld der eigentlichen Einziehung • blosse Eignung, die Einziehung zu vereiteln, ist ausreichend • Art. 305bis ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt • "geeignet" ist ein Verhalten, das (unabhängig vom konkreten Einzelfall) typischerweise ein entsprechendes Risiko begründet (bei Art. 305bis: Risiko, die Einziehung zu vereiteln) Geldwäscherei

13. Geldwäscherei (Art. 305bis) – Obj. TB: Tathandlung (Fortsetzung) • Tathandlung: Handlung, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln (Fortsetzung) • Bespiele für tatbestandsmässige Handlungen • Wechseln von Geld, auch in der selben Währung (von kleinen Scheinen in grosse Scheine etc.) (BGE 122 IV 214) • Umtausch in andere Wertträger (z.B. der Ankauf von Wertpapieren) • Verstecken von "kontaminierten" Vermögenswerten (z.B. BGE 127 IV 26) • jeder Transfer von Vermögenswerten ins Ausland (BGE 127 IV 26) • Anlegen von Drogengewinnen bei Banken und Versicherungen (BGE 119 IV 242: Lebensversicherung durch Einmaleinlage) • Einzahlung von Geld auf ein Konto, das wirtschaftlich einer andere Person zusteht Geldwäscherei

14. Geldwäscherei (Art. 305bis) – Obj. TB: Tathandlung (Fortsetzung) • Tathandlung: Handlung, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln (Fortsetzung) • Beispiele, bei welchen die tatbestandsmässige Handlung verneint worden ist • Einzahlung auf das dem üblichen privaten Zahlungsverkehr dienende Bankkonto des Täters (BGE 124 IV 278) • blosser Besitz bzw. blosses Aufbewahren von Bargeld durch den Vortäter bzw. dessen Lebenspartnerin (BGer 6S.595/1999 vom 24.01.2000) • umstrittene, vom BGer noch nicht entschiedene, Frage: kontaminierte Strafverteidigerhonorare • Lehre: Vorschläge für Entkriminalisierung von Strafverteidigern • Lösung über den objektiven Tatbestand • Vorsatz-Lösung • Rechtfertigungs-Lösung Geldwäscherei

15. Geldwäscherei (Art. 305bis) – Obj. TB: Tathandlung (Fortsetzung) • Tathandlung: Handlung, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln (Fortsetzung) • Tatbegehung durch Unterlassen möglich, falls Garantenpflicht vorhanden • Obhutspflicht als Amtspflicht z.B. bei Polizei-, Steuer- und Zollbeamten • Geschäftsherrenhaftung z.B. bei Bankkadermitarbeitern hinsichtlich der ihnen unterstellten Mitarbeitenden Geldwäscherei

16. Geldwäscherei (Art. 305bis) – Subj. TB • Vorsatz, wobei Eventualvorsatz ausreicht • insb. Wissen um die Wertung der Vortat als Verbrechen • Parallelwertung in der Laiensphäre: Täter muss die Vortat für "schwerwiegender als ein Bagatellverstoss" halten (Botschaft, Bbl. 1989, S. 1085) Geldwäscherei

17. Geldwäscherei (Art. 305bis) – Qualifikation (Ziff. 2): Allgemein 2.In schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Mit der Freiheitsstrafe wird eine Geldstrafe bis zu 500 Tagessätzen verbunden. Ein schwerer Fall liegt insbesondere vor, wenn der Täter:a. als Mitglied einer Verbrechensorganisation handelt;b. als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Ausübung der Geldwäscherei zusammengefunden hat;c. durch gewerbsmässige Geldwäscherei einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt. • Qualifikation macht die Geldwäscherei ihrerseits zu einem Verbrechen und damit zu einer tauglichen Vortat für eine (weitere) Geldwäscherei • keine abschliessende Aufzählung der Qualifikationsgründe • Qualifikation etwa auch bei einmaliger Geldwäscherei bei sehr hohem Vermögenswert Geldwäscherei

18. Geldwäscherei (Art. 305bis) – Qualifikation: Mit-glied einer Verbrechensorganisation (Abs. 2 lit. a) • entspricht dem eigentlichen Grundanliegen von Art. 305bis: Kampf gegen die organisierte Kriminalität • Verbrechensorganisation im Sinne von Art. 260ter: Organisation, welche ihren Aufbau und ihre personelle Zusammensetzung geheim hält und den Zweck verfolgt, Gewaltverbrechen zu begehen oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern • Täter muss Mitglied einer solchen Verbrechensorganisation sein und als Mitglied der Organisation handeln; blosse Unterstützung der Organisation reicht (im Unterschied zur Erfüllung des TB bei Art. 260ter) nicht aus Geldwäscherei

19. Geldwäscherei (Art. 305bis) – Qualifikation: Mitglied einer Bande (Abs. 2 lit. b) • Begründung dieser Qualifikation: fester Zusammenschluss mehrerer Täter stärkt diese physisch und psychisch, erschwert ein "Umkehren" für den Einzelnen und steigert dadurch das Gefahrenpotential • Bande: Zusammenschluss von mind. zwei Tätern zur fortgesetzten Begehung von Straftaten • Mitglied: Person, die der Bande mit nicht bloss untergeordneter Funktion angehört (nicht bloss Sympathisant) Geldwäscherei

20. Geldwäscherei (Art. 305bis) – Qualifikation (Ziff. 2): Gewerbsmässigkeit (Abs. 2 lit. c) • Gewerbsmässigkeit plus grosser Umsatz oder erheblicher Gewinn • Gewerbsmässigkeit (entspricht Art. 146 Abs. 2): "Ausübung von Straftaten in der Art eines Berufs" • Zeit und Mittel, die für die strafbare Tätigkeit aufgewendet werden • Häufigkeit der Einzeltaten innerhalb eines bestimmten Zeitraums; Straftaten bereits mehrfach begangen • Höhe der angestrebten und erzielten Einkünfte; darauf einrichten, relativ regelmässige Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Lebenskosten darstellen • grosser Umsatz: mind. Fr. 100'000.-- • erheblicher Gewinn: mind. Fr. 10'000.-- Geldwäscherei

21. Geldwäscherei (Art. 305bis) – Konkurrenzen • Verhältnis zur Hehlerei gemäss Art. 160 StGB • Ausgangslage: es können beide Tatbestände erfüllt sein, wenn es sich beim Vermögenswert um eine körperliche Sache handelt • Teil der Lehre: immer echte Konkurrenz wegen den unterschiedlichen Rechtsgütern • Teil der Lehre: wenn Einziehung nur erfolgen soll, um den Vermögenswert dem Geschädigten auszuhändigen, dann geht Art. 160 vor (unechte Konkurrenz); Schutz der Rechtspflege hat dann keine eigenständige Bedeutung • Teil der Lehre: grundsätzlich unechte Konkurrenz; Art. 305bis ist ein subsidiärer Tatbestand um Strafbarkeitslücken (bezüglich Vermögenswerten, die keine körperlichen Sachen sind, und bezüglich Surrogaten) der Hehlerei zu schliessen Geldwäscherei

22. Geldwäscherei (Art. 305bis) – Konkurrenzen (Fortsetzung) • Verhältnis zur Begünstigung gemäss Art. 305 StGB: echte Konkurrenz • mit Art. 305 bzw. Art. 305bis werden unterschiedliche Akte der Rechts-pflege geschützt Geldwäscherei

23. Mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art. 305ter Abs. 1) – Allgemeines • Art. 305ter als Auffangtatbestand zu Art. 305bis • Personen, die berufsmässig Finanzgeschäfte tätigen, wird eine strafbewehrte Mitverantwortung bei der Verhinderung der Geldwäscherei auferlegt • Strafbewehrte Pflicht zur Identifikation des an einem Vermögenswert wirtschaftlich Berechtigten • unerheblich, ob der betreffende Vermögenswert aus einer Straftat herrührt oder nicht (Art. 305ter als abstraktes Gefährdungsdelikt) • Geldwäschereigesetz (GwG) als Ausführungserlass zu Art. 305ter Geldwäscherei

24. Mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art.305terAbs.1)-Obj.TB:Täterkreisu.Tatobjekt • Täterkreis: Personen, die sich berufsmässig mit Finanzgeschäften befassen (= Finanzintermediäre) • Art. 305ter als echtes Sonderdelikt • Täterkreis geht über den Bankensektor hinaus • erfasst sind etwa: Banken (bzw. Bankangestellte), Treuhänder, Edelmetallhändler, Wechselstuben, Vermögensberater, Anlageberater, Lebensversicherer, Postangestellte hinsichtlich Check- und Geldverkehr, Spielcasinos, … • Tatobjekt: fremde Vermögenswerte • entspricht dem Tatobjekt von Art. 305bis Geldwäscherei

25. Mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art. 305ter Abs. 1) – Obj. TB: Tathandlung • Tathandlung: Annahme, Aufbewahrung, Anlegung oder Übertragung von Vermögenswerten ohne sorgfaltsgemässe Identifikation des wirtschaftlich Berechtigten • Begehungsdelikt • wirtschaftlich berechtigt: derjenige, dem die Vermögenswerte wirtschaftlich gehören, unabhängig davon, wer als Vertragspartner auftritt • kein zwingender Zusammenhang zwischen der Identifikationspflicht und der Geldwäscherei • Kennt der Finanzintermediär die Identität des wirtschaftlich Berechtigten, so scheidet Art. 305ter aus, selbst wenn sich nachträglich herausstellt, dass der Vermögenswert aus einem Verbrechen stammt. • Prüft der Finanzintermediär die Identität des ihm unbekannten wirtschaftlich Berechtigten nicht, so macht er sich nach Art. 305ter auch dann strafbar, wenn mit dem Vermögenswert alles in Ordnung ist. Geldwäscherei

26. Mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art. 305ter Abs. 1) – Obj. TB: Sorgfaltsmassstab • Mass der "nach den Umständen gebotenen Sorgfalt" • Konkretisierung durch das Geldwäschereigesetz (GwG) und seine Ausführungsverordnungen • Art. 3 bis 7 GwG: Sorgfaltspflichten in Form von Identifizierungs-, Abklärungs- und Dokumentationspflichten bei der Aufnahme und Fortführung von Geschäftsbeziehungen Geldwäscherei

27. Mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art. 305ter Abs. 1) – Subj. TB • Vorsatz, wobei Eventualvorsatz ausreicht • Täter muss sich insb. bewusst sein oder zumindest in Kauf nehmen, dass er die Pflicht zur Identifikation des Geschäftspartners verletzt Geldwäscherei

28. Mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften (Art. 305ter Abs. 1) – Konkurrenzen • Verhältnis zur Geldwäscherei gemäss Art. 305bis • unechte Konkurrenz; Art. 305ter tritt als Auffangtatbestand zurück • Verhältnis zur Hehlerei gemäss Art. 160 • echte Konkurrenz; unterschiedliches Rechtsgut (und unterschiedliche Akte der Rechtspflege geschützt) • Verhältnis zur Begünstigung gemäss Art. 305 • echte Konkurrenz; unterschiedliche Akte der Rechtspflege geschützt Geldwäscherei

29. Melderecht des Finanzintermediärs (Art. 305ter Abs. 2) – Allgemeines • Art. 305ter Abs. 2 hat mit dem Tatbestand der mangelnden Sorgfalt bei Finanzgeschäften gemäss Abs. 1 nichts zu tun, ausser, dass der angesprochene Personenkreis derselbe ist. • spezieller Rechtfertigungsgrund für die Verletzung von Geheimhal-tungspflichten: "Die von Abs. 1 erfassten Personen sind berechtigt, den inländischen Strafverfolgungsbehörden und den vom Gesetz bezeichneten Bundesbehörden Wahrnehmungen zu melden, die darauf schliessen lassen, dass Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren." • Abs. 2 soll das Dilemma entschärfen zwischen der eigenen Strafbarkeit wegen Geldwäscherei und der Verletzung von Bankgeheimnissen etc. Geldwäscherei

30. Melderecht des Finanzintermediärs (Art. 305ter Abs. 2) – Verhältnis zum GwG • GwG relativiert die Bedeutung des Melderechts von Art. 305ter Abs. 2 • Art. 9 GwG enthält eine Meldepflicht für Finanzintermediäre bei Geldwäschereiverdacht; diese Meldepflicht reicht weiter als das blosse Melderecht in Art. 305ter Abs. 2 Art. 9 Meldepflicht 1 Ein Finanzintermediär muss der Meldestelle für Geldwäscherei nach Artikel 23 (Meldestelle) unverzüglich Meldung erstatten, wenn er:a. weiss oder den begründeten Verdacht hat, dass die in die Geschäftsbeziehung involvierten Vermögenswerte: 1. im Zusammenhang mit einer strafbaren Handlung nach Artikel 260ter Ziff. 1 oder 305bis StGB stehen, 2. aus einem Verbrechen herrühren, 3. der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation unterliegen, oder 4. der Terrorismusfinanzierung (Art. 260quinquies Abs. 1 StGB) dienen; b. Verhandlungen zur Aufnahme einer Geschäftsbeziehung wegen eines begründeten Verdachts nach Buchstabe a abbricht. (…) Geldwäscherei