PRÁTICA JURÍDICA CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1. PRÁTICA JURÍDICA CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ELIZABETH B. L. MURAKAMI ADVOGADA ATUA NA ÁREA ADMINISTRATIVA PROFESSORA DA FAE elizabethblm@hotmail.com

2. CONTRATO ADMINISTRATIVO • Definição contida no art. 2º , parágrafo único, da Lei nº 8.666/93: “considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgão ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”

3. CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • 1. presença da Administração Pública como poder público; • 2 . finalidade pública; • 3. obediência à forma prescrita em lei; • 4. procedimento legal; • 5. natureza de contrato de adesão; • 6. natureza intuitu personae; • 7. presença de cláusulas exorbitantes; • 8. mutabilidade

4. PRINCIPAIS DISTINÇÕES

5. CONTRATOS DE DIREITO PRIVADO PACTUADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Art. 62, § 3º da Lei de Licitações, estabelece que o regime de direito público aplica-se inclusive àqueles contratos ditos “privados”, praticados pela Administração.

6. MODALIDADES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • CONCESSÃO • A incumbência de um serviço público a uma pessoa de direito privado que os exerça em seu nome. • A transferência de poderes da Administração para o particular, com vistas à execução de serviços públicos

7. MODALIDADES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO • Disciplinado pela Lei nº 8.987/95 • A remuneração básica decorre da tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da própria exploração do serviço • É o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço.

8. MODALIDADES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • CONCESSÃO PATROCINADA • Disciplinada pela Lei nº 11.079/04 • Forma de parceria público-privada • Nesta forma de concessão há a tarifa paga pelos usuários e a contraprestação pecuniária do concedente (poder público) • É o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, precedida ou não de obra pública, para que o execute em seu próprio nome, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário acrescida de contraprestação pecuniária paga pelo parceiro público ao parceiro privado.

9. MODALIDADES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • CONCESSÃO ADMINISTRATIVA • Disciplinada também pela Lei nº 11.079/04. • Forma de parceria público-privada • É o contrato administrativo de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta • Nesta modalidade a remuneração básica é constituída por contraprestação feita pelo parceiro público

10. MODALIDADES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • CONCESSÃO DE OBRA PÚBLICA • Nas modalidades disciplinadas pela Lei 8.987/95 ou pela Lei 11.079/95 • É o contrato administrativo pelo qual o Poder Público transfere a outrem a execução de uma obra pública, para que a execute por sua conta e risco, mediante remuneração paga pelos beneficiários da obra ou obtida em decorrência da exploração dos serviços ou utilidades que a obra proporciona.

11. MODALIDADES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • CONCESSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO • É o contrato administrativo pela qual a Administração Pública faculta a terceiros a utilização privativa de bem público, para que a exerça conforme a sua destinação.

12. MODALIDADES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • CONTRATO DE OBRA PÚBLICA • É contrato para a construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação.

13. MODALIDADES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS • É contrato cujo objeto é a atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolições, consertos, montagem, conservação, manutenção, seguro, trabalhos técnicos, etc.

14. MODALIDADES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • CONTRATO DE FORNECIMENTO • É o contrato pelo qual a Administração Pública adquire bens móveis e semoventes necessários à execução de obras e serviços. • O conteúdo não se distingue do contrato de compra e venda, por isso alguns negam que exista como contrato administrativo

15. MODALIDADES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • CONTRATO DE GESTÃO • É a forma de ajuste entre a Administração Pública Direta e as entidades da Administração Indireta ou entidades privadas que atuam paralelamente ao Estado, entidades parestatais. • O objetivo desse tipo de contrato é o de estabelecer determinadas metas a serem alcançadas pela entidade em troca de algum benefício outorgado pelo Poder Público. • Não é uma modalidade de contrato. • É uma forma de ajuste entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas para a realização de objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração.

16. CONVENIO • Celebrado entre as entidades federadas de natureza diversa (ex.: União e Estados, Estados e Municípios) ou • Entre o Poder Público e entidades públicas ou privadas, para a realização de objetivos comuns, mediante mútua colaboração. • Objetivos comuns e não divergentes

17. COMO CONTRATAR? • Como ensina Marçal Justen Filho, “a obrigatoriedade da observância do procedimento prévio aplica-se a todas as espécies de contratos administrativos. Mas isso não significa dizer que as regra são idênticas. “

18. LEGISLAÇÃO GERAL • LEI Nº 8.666/1993 • LEI COMPLEMENTAR Nº 101/2000

19. LEGISLAÇÃO ESPECIAL - LEI Nº 8.987/95 CONCESSÃO • LEI Nº 11.079/04 CONCESSÃO PATROCINADA • LEI Nº 11.079/04 CONCESSÃO ADMINISTRATIVA - LEI Nº 10.520/02 – PREGÃO - DECRETO Nº 3.555/2000 • LC Nº 123/06 – ESTATUTO ME E EPP

20. OBRIGATORIEDADE DE LICITAR • CF 37 XXI – Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes. • LEI Nº 8.666/93 Art. 1o  Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

21. ETAPAS QUE ANTECEDEM A CONTRATAÇÃO FASE INTERNA - IDENTIFICAR AS NECESSIDADES - VERIFICAR A VIABILIDADE ECONÔMICA E JURIDICA DA CONTRATAÇÃO - VERIFICAR SE HÁ COMPETIÇÃO ENTRE OS PROVÁVEIS FORNECEDORES/PRESTADORES DE SERVIÇOS

22. ETAPAS QUE ANTECEDEM A CONTRATAÇÃO - IDENTIFICAR AS NECESSIDADES - VERIFICAR A VIABILIDADE ECONÔMICA E JURIDICA DA CONTRATAÇÃO - VERIFICAR SE HÁ COMPETIÇÃO ENTRE OS PROVÁVEIS FORNECEDORES/PRESTADORES DE SERVIÇOS

23. LICITAÇÃO “A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção da proposta de contratação mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica” (Marçal Justen Filho)

24. PRINCIPAIS VALOR DA LICITAÇÃO • PRESERVAR O INTERESSE PÚBLICO • ISONOMIA • PROBIDADE

25. FINALIDADE DA LICITAÇÃO • PERMITIR A MELHOR CONTRATAÇÃO, SELECIONANDO A PROPOSTA MAIS VANTAJOSA • POSSIBILITAR QUE QUALQUER INTERESSADO POSSA PARTICIPAR DA DISPUTA PELA CONTRATAÇÃO

26. O QUE EU DEVO LICITAR • De acordo com o artigo 1.º da Lei n. 8.666/93, constituem objeto possível para o certame licitatório obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, locações, concessões e permissões, quando contratadas pela Administração.

27. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR EM MATÉRIA DE LICITAÇÃO • UNIÃO – ART. 22, XXVII CF • DEMAIS ENTES, DESDE QUE NÃO EXTRAPOLEM OS LIMITES DAS NORMAS GERAIS • COMPETENCIA CONCORRENTE

28. A QUEM SE APLICA A LEI Nº 8.666/93 • O artigo 1.º da Lei n. 8.666/93 dispõe que a lei estabelece normas gerais que se aplicam no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. • No entanto, a lei não contém apenas normas gerais e que são dirigidas a todos os Entes da Federação e aos Três Poderes da República.

29. Estados, Municípios e o Distrito-Federal devem legislar, adaptando suas normas às normas gerais previstas na Lei n. 8.666/93

30. O Estado-membro não pode legislar para ampliar as hipóteses de contratações diretas, mas poderá legislar para restringi-las.

31. PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO • Princípio da isonomia • Princípio da competitividade • Princípio da probidade administrativa • Princípio da impessoalidade • Princípio da moralidade • Princípio da publicidade • Princípio da vinculação ao instrumento convocatório • Princípio do julgamento objetivo • Princípio da legalidade • Princípio da adjudicação compulsória

32. MODALIDADES DE LICITAÇÃO • Leilão • Concurso • Convite • Tomada de Preços • Concorrência Pública • Pregão

33. A escolha da modalidade de licitação é feita pelo valor estimado da licitação, com exceção do pregão, concurso e leilão.

34. FRACIONAMENTO • O fracionamento se caracteriza quando se segmenta a despesa a ser objetivada na licitação para utilizar a modalidade de licitação inferior àquela estipulada pela legislação para o total.

35. CONTRATAÇÃO DIRETA • DISPENSA ART. 17 E ART. 24 • INEXIGIBILIDADE ART. 25 INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO OU IMPOSSIBILIDADE DE SEREM COMPARADOS

36. CLÁUSULAS INDISPENSÁVEIS AOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • ART. 54 “OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE QUE TRATA ESTA LEI REGULAM-SE PELAS SUAS CLÁUSULAS E PELOS PRECEITOS DE DIREITO PÚBLICO, APLICANDO-SE-LHES, SUPLETIVAMENTE, OS PRINCÍPIOS DA TEORIA GERAL DOS CONTRATOS E AS DISPOSIÇÕES DE DIREITO PRIVADO.”

37. CLÁUSULAS INDISPENSÁVEIS AOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • Como ensina Hely Lopes Meirelles: Todo contrato administrativo possui cláusulas essenciais ou necessárias e cláusulas acessórias ou secundárias. (...) também as denominadas cláusulas implícitas

38. ESSENCIAIS OU NECESSÁRIAS • definam o objeto e seus elementos característicos • estabeleçam o regime de execução da obra ou do serviço ou a modalidade do fornecimento • fixem o preço e as condições de pagamento, os critérios de reajustamento e de atualização monetária • marquem os prazos de início, execução, conclusão e entrega do objeto do contrato • indiquem o crédito pelo qual correrá a despesa • apontem as garantias oferecidas • especifiquem os direitos e as responsabilidades das partes • estabeleçam os casos de rescisão do contrato

39. ESSENCIAIS OU NECESSÁRIAS • discriminem o reconhecimento dos direitos da Administração em caso de rescisão administrativa • prescrevam as condições de importação • fixem a vinculação ao edital ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu e à proposta do licitante vencedor • indiquem a legislação aplicável à execução do contrato e aos casos omissos • estipulem a obrigação do contratado de manter, durante a execução, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação

40. CLÁUSULAS INDISPENSÁVEIS AOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS • É indispensável, igualmente, cláusula declarando competente o foro da sede da Administração, ressalvada a hipótese de licitação internacional, nos casos previstos no art. 32, § 6a, da Lei 8.666/93.

41. CLÁUSULAS INDISPENSÁVEIS AOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS outras cláusulas poderão erigir-se em essenciais em face da peculiaridade de cada ajuste e do interesse dominante em cada negócio público

42. QUADRO DAS CLÁUSULAS INDISPENSÁVEIS NO CONTRATO ADMINISTRATIVO[1][1] MOTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos.Belo Horizonte: Del Rey. 2002. p.55

43. QUADRO DAS CLÁUSULAS INDISPENSÁVEIS NO CONTRATO ADMINISTRATIVO[1][1] MOTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos.Belo Horizonte: Del Rey. 2002. p.55

44. QUADRO DAS CLÁUSULAS INDISPENSÁVEIS NO CONTRATO ADMINISTRATIVO[1][1] MOTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos.Belo Horizonte: Del Rey. 2002. p.55

45. Vistos, relatados e discutidos os autos do Processo n.º 6.364-9/2008O TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO, nos termos do art. 81 inciso IV, da Resolução n.º 14/2007, decide por unanimidade, acompanhando o voto do Conselheiro Relator e de acordo com o Parecer n.º 2.771/2008 da Procuradoria de Justiça, nos termos dos arts. 48 e 49 da Lei Complementar n.º 269/2007, em preliminarmente, conhecer da presente consulta e, no mérito, responder ao consulente que: 1) É vedada a prorrogação contratual quando não houver previsão no edital e no contrato; 2) Caso os aditamentos tenham sido feitos sem a observância desta regra, o gestor deverá providenciar a elaboração de procedimento licitatório a fim de evitar a permanência da irregularidade e incorrer em crime previsto na Lei 8.666/93; 3) É vedada a prorrogação de contratos de serviços contínuos após o término de sua vigência, ainda que possua como vencimento dia não útil. O gestor deve realizar a prorrogação dentro do prazo contratual ou instaurar os procedimentos licitatórios com a antecedência necessária e antes do término da vigência dos contratos; 4) Quanto ao valor limite da modalidade de licitação, um dos requisitos inerentes à alteração contratual é o atendimento ao limite da modalidade inicialmente adotada. O dever de planejamento impõe que a Administração eleja a modalidade (convite, tomada de preços ou concorrência) pertinente aos gastos com bens de mesma natureza durante o ano ou durante a possível duração do contrato, tendo em vista o que se mostrar previsível. Remeta-se ao consulente, fotocópia do Parecer n.º 052/2008 da Consultoria de Estudos, Normas e Avaliação, de fls. 04-12/TC, bem como desta decisão, para conhecimento. Após as anotações de praxe, arquivem-se os autos, conforme Instrução Normativa n.º 01/2000.

46. É POSSÍVEL A UTILIZAÇÃO DO JUÍZO ARBITRAL EM CONTRATOS PÚBLICOS? • O TCU ENTENDE SER POSSÍVEL, DESDE QUE AUTORIZADO POR LEI A TRANSIGIR. • O STJ SE MANIFESTA FAVORAVELMENTE. • NOS CONTRATOS DE CONCESSÃO, ART. 23 DA LEI 8.987/95 DISPÕE: “SÃO CLÁUSULAS ESSENCIAIS DO CONTRATO DE CONCESSÃO AS RELATIVAS: (...) XV – AO FORO E AO MODO AMIGÁVEL DE SOLUÇÃO DAS DIVERGÊNCIAS CONTRATUAIS.”

47. FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E ADITAMENTOS • ART. 60 A 64 DA LEI Nº 8.666/93 • Os contratos e aditamentos serão elaborados pela repartição interessada; • Deverão ser arquivados de forma cronológica e registrado o seu extrato; • Deverá ser escrito, com exceção: 1) das pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a R$ 4.000,00 feitas em regime de adiantamento; 2) a critério da Administração e independente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica;

48. FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E ADITAMENTOS • É sempre obrigatório nos casos de tomada de preços e concorrência, e também nas dispensas e inexigibilidade cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades; • Nos demais casos a Administração poderá substituir o contrato pela nota de emprenho;

49. FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E ADITAMENTOS • Todo contrato deve mencionar: • o nome das partes e os de seus representantes; • a finalidade da contratação; • o ato que autorizou a contratação; • o número do processo de licitação, da dispensa ou da inexigibilidade; • a sujeição dos contratantes às normas da Lei de Licitações e às cláusulas contratuais;

50. FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E ADITAMENTOS • A Administração deve dar publicidade ao contrato, ou seja, deve publicar o resumo/extrato do contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, até o 5º dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de 20 (vinte) dias daquela data, qualquer que seja seu valor, ainda que sem ônus.