“Nuevos Criterios Regulatorios en Fianzas”

1. Vigentes a partir del 1-Julio-2006 • Determinación de la situación crediticia de los fiados • Subjudicidad de la obligación garantizada • Caducidad • Proporcionalidad en el cumplimiento • Deducibilidad del pago de reclamos • Expositor: C.P. Salvador Pérez Álvarez • Jueves 16 de Febrero de 2007 “Nuevos Criterios Regulatorios en Fianzas”

2. CAMBIOS DE CRITERIOS JUDICIALES QUE AFECTAN AL SECTOR AFIANZADOR. TEMA A.- LA SUBJUDICIDAD DE LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA TEMA B.- CADUCIDAD. TEMA C.- LA PROPORCIONALIDAD EN EL CUMPLIMIENTO. TEMA D.- DEDUCIBILIDAD DEL PAGO DE RECLAMOS

3. TEMA A LA SUBJUDICIDAD DE LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA

4. ENTORNO DEL PROBLEMA Durante la ejecución de contratos públicos, es común que se presenten situaciones que afectan el cumplimiento de los compromisos pactados, ya sea imputables al Contratista o al Contratante. En estos casos y a fin de evitar responsabilidades, el Contratante, procede a rescindir el contrato.

5. EL ESTATUS DEL RECLAMO Ante el reclamo formulado, las instituciones de fianzas, oponían la excepción de SUBJUDICIDAD. La SUBJUDICIDAD se conceptúa como aquella causal de improcedencia que se configura al existir un juicio en trámite entre fiado y beneficiario, respecto de la imputabilidad de la rescisión. Esta figura se justifica, en la accesoriedad de la fianza*, conforme a la cual, resultará inexigible la fianza, mientras así lo sea la obligación principal. Arts. 2794, 2797, y 2842 del CCF

6. CRITERIOS JUDICIALES ANTERIORES Y SU ABUSO En un primer criterio, Es improcedente la reclamación de pago de una fianza, si la misma se presentaba encontrándose subjudice la obligación garantizada. Este argumento se utilizó en forma indiscriminada, ya que algunos fiados, a sabiendas de no tener razón, promovían un medio de defensa, con la finalidad de que, al reclamarse la fianza, la afianzadora se viera obligada a retardar el pago del reclamo (estos juicios normalmente no tenían seguimiento por el fiado y caducaban). Esta situación también provocó quebrantos importantes a la afianzadora, cuando no embargaba precautoriamente al fiado.

7. La Segunda Sala de la SCJN, el 31 de Oct de 2005, finalmente sostuvo el siguiente criterio: JURISPRUDENCIA DE LA SCJN FIANZAS OTORGADAS EN CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA. SON EXIGIBLES, AUN CUANDO EN EL MEDIO IMPUGNATIVO CORRESPONDIENTE NO SE HAYA RECONOCIDO, POR RESOLUCIÓN FIRME, LA VALIDEZ DE LA RESCISIÓN DECRETADA POR INCUMPLIMIENTO DEL OBLIGADO PRINCIPAL, SALVO CUANDO EL DEUDOR PRINCIPAL OBTENGA LA SUSPENSIÓN O CUANDO EN LA PÓLIZA SE PACTE LO CONTRARIO Y LA LEY PERMITA CONVENIR SOBRE ESE ASPECTO.

8. CONSECUENCIAS DEL CRITERIO • 1.- Esta jurisprudencia es aplicable a contratos de obra pública. Sin embargo, se estima que por analogía los Tribunales la van aplicar a los contratos de Adquisiciones y Servicios. • 2.- No se aplica a contratos entre particulares. • 3.- El criterio de la Corte es obligatorio para todos los Tribunales Federales, en términos de lo dispuesto por el artículo 192 de la Ley de Amparo. • La suspensión de la ejecución de la rescisión, se deberá de solicitar en forma inmediata: • en el recurso administrativo de Revisión, en términos de lo dispuesto por el Art. 87 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, o; • en el procedimiento contencioso correspondiente, en términos de lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

9. OBLIGACIÓN DE REEMBOLSO PARA EL CASO DE QUE NO SE OBTENGA LA SUSPENSIÓN De no obtenerse la suspensión, y ante la inexistencia de otras razones de improcedencia, el fiador deberá realizar el pago. El fiado deberá tratar de recuperar directamente del beneficiario, el importe que se hubiere pagado por la Institución.

10. TEMA B CADUCIDAD

11. ¿A PARTIR DE QUE FECHA, LA OBLIGACIÓN DE LA AFIANZADORA QUEDARÁ EXTINGUIDA POR CADUCIDAD? El artículo 120 de la LFIF establece tres supuestos: a).- Al transcurrir el plazo previsto en la póliza, para la presentación del reclamo. b).- Si no hubiere plazo, una vez transcurridos los ciento ochenta días, posteriores a la expiración de la vigencia de la fianza. c)Si la póliza es de vigencia indeterminada, una vez transcurridos los ciento ochenta días naturales siguientes a partir de la fecha en que la obligación garantizada se vuelva exigible, por incumplimiento del fiado.

12. En Octubre de 2005 la Primera Sala de la SCJN, estableció el siguiente criterio: CRITERIOS DE LA CADUCIDAD La Caducidad solo opera para el procedimiento de reclamación previsto en el artículo 93 de la LFIF, el cual se ejerce por (i) los particulares; (ii) la administración pública paraestatal; (iii) la Federación, los Estados y Municipios, cuando éstos opten por seguir dicho procedimiento. No opera la caducidad, pero si la prescripción (3 años), cuando se ejercitan los procedimientos previstos en los artículos 95, 130 de la LFIF y 143 del Código Fiscal de la Federación, por tener los beneficiarios una vía privilegiada.

13. TEMA C LA PROPORCIONALIDAD EN EL CUMPLIMIENTO

14. ENTORNO DEL PROBLEMA Al rescindirse un contrato público, por causas imputables al contratista, la dependencia o entidad puede proceder a hacer efectivas las garantías. Dentro de las garantías que se afectan (vía el reclamo), se encuentra la póliza de cumplimiento, que garantiza el debido cumplimiento de “todas y cada una de las obligaciones a cargo del fiado, derivadas del contrato garantizado”.

15. EL ESTATUS DEL RECLAMO Ante el reclamo formulado en las condiciones anteriores, las instituciones de fianzas, oponen la excepción de PROPORCIONALIDAD. La PROPORCIONALIDAD se conceptúa como aquella causal de improcedencia que se configura al existir avances en los trabajos y que afectan el importe por el que se pretende hacer efectiva la póliza de cumplimiento.

16. EL ESTATUS DEL RECLAMO Su oposición se justifica, en virtud de que la fianza, al ser un contrato accesorio, se extingue proporcionalmente, en la misma medida en que se extinguen las obligaciones a cargo del fiado. Como prueba de dicha causal, basta demostrar el porcentaje de obra ejecutado (avance económico). En cuanto a su importancia, con su invocación se lograba: (i) evitar sanciones respecto de la parte del contrato ejecutado o cumplido; (ii) evitar un enriquecimiento ilícito del beneficiario;

17. CRITERIOS JUDICIALES. En un primer criterio, la Judicatura se pronunció en el sentido de ajustar los montos procedentes, en forma proporcional, al monto en que se dieron los avances del contrato garantizado. FIANZA PARA GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACION. AUNQUE NO SE HAYA PACTADO EN LA POLIZA, SU EXIGIBILIDAD DISMINUYE EN LA MISMA PROPORCION EN QUE SE HAYA CUMPLIDO LA OBLIGACION GARANTIZADA.

18. CRITERIOS JUDICIALES. En un segundo criterio, no procede la proporcionalidad si existe renuncia de ella, en los contratos o en las PÓLIZAS. En un tercer criterio, sostenido por la SCJN: (a) La proporcionalidad procede, si la obligación principal es divisible y se lleva a cabo un cumplimiento parcial de ésta. (b) Si la naturaleza de la obligación garantizada es indivisible o las partes o el juzgador así lo determinan, dicha obligación no podrá considerarse cumplida si no se realiza en su totalidad y, consecuentemente, la fianza deberá ser exigible también en forma total.

19. CRITERIO JURISPRUDENCIAL El problema radica en determinar cuando la obligación garantizada es divisible o cuando es indivisible El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Sexto Circuito, interpretando la Jurisprudencia de la Corte, emitió la siguiente Jurisprudencia: “……. en aquellos casos en los que la fianza se expida para garantizarel cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas de un contrato ……..es indudable que se está en presencia de una obligación de carácter indivisiblepor convenio de las propias partes contratantes en donde no cabe oponer como excepción el cumplimiento parcial de las obligaciones del fiado y, por ende, de la afianzadora, sino que ante cualquier grado de incumplimiento de aquél procede el cobro de la fianza en su integridad

20. CONSECUENCIAS DE LOS ULTIMOS CRITERIOS Resultan intrascendentes los avances de obra para disminuir la responsabilidad del fiado La responsabilidad no sólo podría derivar de incumplimientos en la ejecución, sino que también podrá derivar de incumplimientos a otras obligaciones previstas en el contrato (p.ej.: entregar la fianza de vicios ocultos, entregar documentos pactados o algún otro incumplimiento de trascendencia e impacto mínimo) y en tales supuestos también sería por el monto total de la fianza de cumplimiento

21. MEDIDAS CORRECTIVAS. ANTE LA RESCISIÓN DE UN CONTRATO El fiado deberá promover procedimiento ordinario, a fin de que se obtenga judicialmente la cancelación parcial de la fianza Deberá llamarse a estos procedimientos al beneficiario y a la institución de fianzas. El fiado, deberá obtener también la suspensión, en los términos indicados para el tema de subiudicidad.

22. OBLIGACIÓN DE REEMBOLSO PARA EL CASO DE QUE NO SE ACOTE LA RESPONSABILIDAD DEL FIADO La Afianzadora deberá realizar el pago total de la fianza de cumplimiento, si el fiado no obtiene la suspensión en la ejecución y si finalmente no logra una resolución en la cual se determine la aprovechabilidad de los trabajos y el ajuste de su responsabilidad en función del cumplimiento (divisibilidad de la obligación). Ante el pago de los importes, el fiado, con independencia de si es un pago en exceso o no, deberá reembolsar el 100% a la institución de fianzas.

23. TEMA D DEDUCIBILIDAD DEL PAGO DE RECLAMOS

24. ¿QUE ES UNA DEDUCCIÓN? En su acepción fiscal, significa restar de los ingresos gravables determinadas operaciones, a fin de que tales importes no incrementen la base gravable para los efectos del ISR.

25. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. • En febrero de 2005, la SCJN resolvió la Contradicción de dos criterios de Tribunales Colegiados, respecto de la deducibilidad de pagos de reclamos. • PRIMER CRITERIO.- Los pagos de las reclamaciones de fianzas se estiman deducibles, porque resultan necesarios para el funcionamiento de la empresa, debiendo cumplir el contribuyente únicamente los requisitos de la legislación fiscal. • SEGUNDO CRITERIO.- Para que los pagos de reclamos de fianzas, se estimen estrictamente indispensables (y deducibles en consecuencia), se deben cumplir con las obligaciones que se señalan en la LFIF, en adición a los requisitos exigidos por la legislación fiscal.

26. RESOLUCIÓN DE LA CORTE • La S CJN al resolver la contradicción de tesis, planteó el siguiente criterio: • Es válido acudir a una ley distinta a la LISR, como es la LFIF, para considerar deducible un gasto. • La LFIF, en su artículo 19, establece la obligación a las afianzadoras, de tener suficientemente garantizada la recuperación de sus fiados y comprobar en cualquier momento las garantías con que cuenten. • El artículo 24 de la LFIF. define cuales se consideran garantías específicas de recuperación y señala los requisitos de la acreditada solvencia • El artículo 60 fracc. XII de la LFIF. establece la prohibición a las afianzadoras de aceptar responsabilidades sin cumplir con las formalidades exigidas por la misma Ley.

27. RESOLUCIÓN DE LA CORTE En consecuencia: “…Cuando al emitirse la póliza de fianza no se exigieron garantías de recuperación o no se consideró la acreditada solvencia, con base en elementos objetivamente comprobables de solvencia y capacidad de pago, el pago de los reclamos, no constituyen un acto estrictamente indispensable y por lo tanto no cumple con el requisito legal para la procedencia de la deducción, puesto que la inobservancia negligente de las obligaciones que derivan de la LFIF, por parte de la afianzadora no puede justificar una deducción para los efectos de la LISR…”.

28. GARANTÍAS SUFICIENTES Y COMPROBABLES • ¿QUÉ GARANTÍAS? • Existen dos grupos de garantías: • A) Específicas: • Prenda. • Hipoteca. • Fideicomiso. • Afectación marginal. • Hold harmless. • Ratificación de firmas. • B) Genéricas o acreditada solvencia. • Estados financieros actualizados. • Análisis financieros.

29. GARANTÍAS SUFICIENTES Y COMPROBABLES • A. SUFICIENTES. • Deberá integrarse al expediente del cliente la documentación que acredite el valor de las garantías. • B.- COMPROBABLES. • Deberá integrarse al expediente del cliente documentación que acredite la existencia de la garantía y su situación, cuando exista algún registro para la misma. • Tratándose de la información histórica, no destruirla, puesto que la comprobación de las garantías se hará de acuerdo a la fecha de emisión, por lo que existe la necesidad de que la Institución de Fianzas cuente con un histórico (dado que los procesos de la autoridad fiscal no ocurren en forma inmediata).

30. CONSECUENCIA DE LA INSUFICIENCIA DE LAS GARANTIAS O LA FALTA DE ELEMENTOS DE PRUEBA Los pagos de reclamación no serán deducibles y en consecuencia representaran una pérdida adicional de un aproximado 30%, para la Institución de Fianzas, si al momento de emitirse la póliza de fianza que se trate, la afianzadora no cumplió con los requisitos previstos en la LFIF vigente en ese momento.