La exclusión del derecho de suscripción preferente

1. La exclusión del derecho de suscripción preferente José M. Garrido 27.5.2002

2. Exclusión del derecho de suscripción preferente Sistemas Sistemas de exclusión • El sistema europeo • Reconocimiento general del derecho de suscripción preferente • Posibilidad de exclusión siempre que se den presupuestos formales y materiales • El sistema estadounidense • Ausencia del derecho de suscripción preferente, salvo previsión expresa de los estatutos • Protección de los accionistas mediante la responsabilidad de los administradores Pág. 2

3. Exclusión del derecho de suscripción preferente Justificación del derecho de suscripción preferente Justificación del derecho de suscripción preferente • El derecho de suscripción preferente constituye uno de los instrumentos clásicos de tutela de los accionistas • El derecho protege a los accionistas de la dilución de sus derechos políticos (pérdida de derechos de voto y de otros derechos de control) • El derecho protege a los accionistas de la pérdida de valor de sus acciones (dilución por ofrecimiento de nuevas acciones a un tercero por un precio inferior al valor de las acciones) Pág. 3

4. Exclusión del derecho de suscripción preferente Crisis del derecho de suscripción preferente Crisis del derecho de suscripción preferente • En la actualidad, se manifiesta una crisis del derecho de suscripción preferente, especialmente en las sociedades cotizadas • En las sociedades cotizadas, el interés social exige con frecuencia la exclusión del derecho de suscripción preferente • Los accionistas de estas sociedades tienen otros medios de tutela, principalmente por la propia liquidez del valor • La conservación del porcentaje de derechos políticos no suele ser una cuestión importante para los pequeños accionistas de las sociedades cotizadas. Pág. 4

5. Exclusión del derecho de suscripción preferente La Ley española La Ley española • Norma: artículo 159 de la Ley de Sociedades Anónimas (modificado por última vez por las Leyes 37/1998 y 50/1998). • La norma española responde al sistema europeo, en coherencia con la Segunda Directiva de Derecho de sociedades (art. 25) • Las reformas han flexibilizado, de manera limitada, el régimen de la exclusión del derecho de suscripción preferente en las sociedades cotizadas Pág. 5

6. Exclusión del derecho de suscripción preferente La Ley española Presupuestos materiales-1 • El artículo 159 LSA exige, en primer lugar, que la exclusión del derecho de suscripción preferente sea exigida por el “interés social”. • Distintas concepciones de interés social: contractualistas vs. institucionalistas • Distintas concepciones de la “exigencia” del interés social: estado de necesidad; conveniencia u oportunidad; redundancia de la norma • Casos de clara exclusión: aumentos por aportaciones no dinerarias, por compensación de créditos, por lanzamiento de una OPA de canje, etc. Pág. 6

7. Exclusión del derecho de suscripción preferente La Ley española Presupuestos materiales-2 • La emisión de acciones ha de realizarse por un tipo superior al valor neto patrimonial (de las acciones ya existentes). • No es preciso determinar con detalle el tipo de emisión, sino tan sólo señalar el procedimiento de determinación • La emisión por encima del neto patrimonial permite descuentos sobre el precio de cotización • En todo caso, nunca puede emitirse por debajo del valor nominal Pág. 7

8. Exclusión del derecho de suscripción preferente La Ley española Presupuestos formales • Es necesario hacer constar que se va a proponer la exclusión del derecho de suscripción preferente en la convocatoria de la Junta • Es preciso el informe de los administradores justificando la exclusión y el tipo de emisión • Informe de los auditores de la sociedad pronunciándose sobre el valor real de las acciones y sobre la relación entre el tipo de emisión y el valor neto patrimonial. Pág. 8

9. Exclusión del derecho de suscripción preferente La Ley española Delegación de la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente • Coherencia con la Segunda Directiva de Derecho de sociedades (art. 29.5). • En la delegación al Consejo del acuerdo de aumento de capital se puede incluir también la delegación de la facultad de exclusión del derecho de suscripción preferente • Sin embargo, la Junta deberá establecer genéricamente las causas de exclusión • Además, sólo pueden emitirse las acciones por su valor real. Pág. 9

10. Exclusión del derecho de suscripción preferente La Ley española Delegación de la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente -Se deberán incluir los informes exigidos para la exclusión • La Junta general será informada posteriormente a la adopción del acuerdo • Los administradores responden en caso de incumplimiento de las normas correspondientes Pág. 10

11. Exclusión del derecho de suscripción preferente La Ley española Las obligaciones convertibles • Las obligaciones con tipo de conversión fijo no están afectadas por las ampliaciones de capital • Las obligaciones con tipo de conversión variable requieren que se realice un ajuste en su tipo de conversión para reflejar la posible dilución. Pág. 11

12. Exclusión del derecho de suscripción preferente Reforma La reforma de la exclusión del derecho de suscripción preferente • Se trata de un tema particularmente polémico • Es necesario conciliar la flexibilización del régimen de capital con la protección de los accionistas • Los inversores institucionales se muestran generalmente en contra de la supresión total del derecho de suscripción preferente Pág. 12

13. Exclusión del derecho de suscripción preferente Reforma La reforma de la exclusión del derecho de suscripción preferente • Necesario un cierto grado de flexibilidad junto con mayor seguridad jurídica • Sustitución del concepto de valor real por el concepto de “valor razonable” • Referencia a otros países: la reforma alemana de 1994 (parágrafo 185 AktG). Pág. 13