Kolloquium zur staatlichen Preiskontrolle im Energie- und Kartellrecht mit Seminar

1. Kolloquium zur staatlichen Preiskontrolle im Energie- und Kartellrecht mit Seminar Prof. Dr. Ulrich Büdenbender Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Energiewirtschaftsrecht und Arbeitsrecht Rechtswissenschaftliche Fakultät der TU Dresden

2. - 2 - I. Preisbildung in der Marktwirtschaft Prinzip Gründe 3. Grenzen Staatliche Preisordnungen (Überblick) Unmittelbar staatlicher / kommunaler Bereich (Gebühren), z. B. Abwasser, Müllabfuhr Staatliche Entgeltordnungen; Bsp. GOÄ; HOAI; RVG i.V.m. §§ 612 Abs. 2, 631 Abs. 2 BGB 3. Preisgenehmigungsvorbehalte

3. - 3 - 4. Preisgenehmigungsvorbehalte a) Rechtsentwicklung aa) Genehmigungserfordernis für die Strompreise von Haushalten, Gewerbe und Landwirtschaft nach § 12 BTO Elt, gültig bis 30.6.2007 bb) Genehmigungserfordernis für Netzentgelte nach § 23a EnWG, gültig bis 31.12.2008 (§ 1 ARegV) b) Heutige Rechtslage Bsp. § 26 PBefG; ARegV c) Rechtspolitische Gründe

4. - 4 - III. Rechtsgrundlagen für eine staatliche Preiskontrolle - Überblick Preiskontrolle durch Behörden oder Gerichte – funktionale Zuständigkeit a) Behördliche Preiskontrolle: §§ 32 GWB, 21a, 30, 31 EnWG, EG-Kartell-VO 1/2003 b) Gerichtliche Preiskontrolle als Rechtsschutz gegen behördliche Preiskontrolle (§§ 63 ff. GWB, 75 ff. EnWG, Art. 230 EGV) c) Gerichtliche Preiskontrolle anlässlich zivilrechtlicher Streitigkeiten (§§ 13 GVG, 87 ff. GWB, 102 ff. EnWG)

5. - 5 - 2. Materiellrechtliche Grundlagen im BGB a) § 134 i.V.m. Verbotsgesetzen b) § 138 I (sittenwidrige Preise) c) § 138 II (wucherische Preise als Sonderfall sittenwidriger Preise) d) § 826 (Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung durch überhöhte Preise)

6. - 6 - e) § 315 (Leistungsbestimmungs- recht) für Preise oder Preisanpassungen) f) §§ 305 ff. (Kontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen) aa) Keine Geltung für Ausgangspreise bb) Geltung für Preisanpassungsklauseln ständige Rspr., zuletzt BGH, NJW 2009, 2662 und 2667

7. - 7 - 3. Materiellrechtliche Grundlagen im Kartellrecht (GWB; EGV) a) § 19 GWB (Verbot des Missbrauchs von Marktmacht durch Preise oder Geschäftsbedingungen) b) § 29 GWB (Verbot des Missbrauchs von Marktmacht durch Strom- und Gaspreise oder Geschäftsbedingungen; keine Geltung für Netzentgelte, § 111 EnWG) c) § 20 Abs. 1 GWB (Behinderungs- und Diskriminierungsverbot für Preise / Geschäftsbedingungen)

8. - 8 - d) Art. 82 EGV (Europarechtliches Missbrauchsverbot bei Betroffenheit des Gemeinsamen Marktes) e) §§ 131 Abs. 6 n.F., 103 Abs. 5 S. 2 Nr. 2 a.F. GWB (Sonderkartellgesetzliches Missbrauchsverbot für Wasserpreise / Geschäftsbedingungen) - vgl. dazu OLG Frankfurt, RdE 2009, 99

9. - 9 - 4. Materiellrechtliche Grundlagen im Energierecht – Regulierungsrecht (EnWG, ARegV) a) § 21a EnWG i.V.m. ARegV (Präventive Anreizregulierung für Netzentgelte) b) §§ 30,31 EnWG (Repressives Missbrauchsverbot für Netz- Entgelte) c) §§ 21, 23a EnWG i.V.m. StromNEV / GasNEV (seit 1.1.2009 außer Kraft befindliche kostenbasierte Regulierung) d) § 24 S. 2 Nr. 5 EnWG i.V.m. § 3 Abs. 2, 3 GasNEV (Regulierung durch Vergleichsmarktmodell in Verdrängung der Anreiz- regulierung für überregionale Gasfernleitungsnetze)

10. - 10 - 5. Exkurs: Weitere regulierte Wirtschaftsbereiche a) §§ 23 ff., 33 ff. TKG (Regulierung von Bedingungen und Entgelten in der Telekommunikation) b) §§ 14b ff. AEG (Regulierung der Bedingungen und Entgelte für die Eisenbahninfrastruktur, insbesondere für Schienenwege)

11. - 11 - 1. Kartellbehörden (Bundeskartellamt, Landeskartellbehörden, §§ 48-50 GWB; Europäische Kommission) Regulierungsbehörden (Bundesnetzagentur, Landesregulierungsbehörden, §§ 54, 55 EnWG; bisher keine Europäische Regulierungsbehörde) Gerichte a) Zivilgerichte für zivilrechtliche Auseinandersetzungen (vgl. III 2; ferner §§ 13 GVG, 33, 87 ff. GWB, 32, 102 ff. EnWG) IV. Staatliche Kontrolleure von Preisen / Geschäfts-bedingungen (sachliche Zuständigkeit)

12. - 12 - b) Zivilgerichte für Auseinandersetzungen mit staatlichen Behörden aufgrund Sonderrechtswegzuweisung (§§ §§ 32, 63 Abs. 4, 74 Abs. 1 GWB, §§ 23a, 30, 31, 75 Abs. 4, 86 Abs. 1 EnWG, § 1 ARegV) c) Preisaufsichtsbehörden nach §§ 40, 42 VwGO (z. B. gegen regulierungsbehördliche Entscheidungen nach dem TKG oder preisbehördliche Entscheidungen nach dem PBefG) – hier keine Sonderrechtswegzuweisung d) Verwaltungsgerichte für Auseinandersetzungen mit staatlichen Behörden ohne Sonderrechtszuweisung

13. - 13 - Initiative durch Gläubiger oder Schuldner der Preisforderung § 134 BGB als zivilrechtlicher „Hebel“ zur Durchsetzung spezialgesetzlicher Genehmigungsvorbehalte Verbot sittenwidriger und wucherischer Preisforderungen nach § 138 BGB a) Überblick über § 138 Abs. 1 u. 2 BGB b) Sittenwidrig überhöhte Preise V. Zivilrechtliche Preiskontrolle aufgrund von Zivilklagen

14. - 14 - aa) Konkretisierung des Begriffes „sittenwidrig“: Verletzung des Anstandsgefühls aller billig und gerecht Denkenden (BGHZ 141, 136) und Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der hierfür maßgeblichen Umstände ( BGH NJW 1990, 568; 1993, 1588) bb) Strenge Anforderungen an das Ausmaß der Preis- überhöhung durch die Rspr.: Forderung eines auffälligen Missverhält- nisses von Marktpreis und Forderung

15. - 15 - cc) Beispiel: Überhöhung um 100% und mehr, BGHZ 110, 338; NJW 1991, 834; 1988, 1662; 1989, 892 dd) Fazit: Keine praktische Relevanz von § 138 Abs. 1 BGB für die Kontrolle von Energiepreisen ee) Für Netzentgelte: Vorrang der Netzentgeltregulierung nach § 21a EnWG i.V.m. ARegV c) Wucher, § 138 Abs. 2 BGB aa) Tatbestands- voraussetzungen

16. - 16 - bb) Anforderungen an Preiswucher in der Rspr.: - Geltung der 100%- Grenze des § 138 Abs. 1 BGB auch für § 138 Abs. 2 BGB: BGH, NJW – RR 1989, 1068; 1990, 1169 cc) Keine praktische Relevanz für Energiepreise (schon wegen einheitlicher Preise für Massen- schuldverhältnisse!) -

17. - 17 - Geltung der Kriterien für § 138 Abs. 1 BGB auch bei Anwendung des § 826 BGB 5. Preiskontrolle durch AGB-Kontrolle, §§ 305 ff. BGB a) Preise keine AGB nach § 305 Abs. 1 BGB, wohl aber Preisanpassungsklauseln (vgl. BGH, NJW 2009, 2662 und 2667) b) Keine Erfassung von Preisanpassungsklauseln durch §§ 308, 309 BGB; jedoch Anwendbarkeit des § 307 BGB c) Maßstäbe des § 307 BGB

18. - 18 - aa) Abs. 1 S. 1 und 2: sachlich unangemessene Benachteiligung; insbesondere bei unbegründeter Abweichung der AGB vom dispositiven Recht bb) Abs. 1 S. 2: Unangemessene Benachteiligung durch Unklarheit und / oder Unverständlichkeit der AGB d) §§ 5 Abs. 2 StromGVV, 5 Abs. 2 GasGVV als normative Preisanpassungsklauseln für Grundversorgungskunden

19. - 19 - aa) Betrifft nur die Grundversorgungskunden, §§ 3 Nr. 22, 36 Abs. 1 EnWG, §§ 1 StromGVV, 1 GasGVV bb) §§ 5 Abs. 2 StromGVV, 5 Abs. 2 GasGVV als Preis- anpassungsklausel (BGH, NJW 2009, 2662 und 2667) cc) Inhaltliche Substanzlosigkeit der §§ 5 Abs. 2 StromGVV, 5 Abs. 2 GasGVV dd) Keine Überprüfung der §§ 5 Abs. 2 StromGVV, 5 Abs. 2 GasGVV nach § 305 ff. BGB, insbesondere nicht nach § 307 BGB (§ 307 Abs. 3 S. 1 BGB; Art. 97 Abs. 1 GG) ee) Leitbildfunktion der §§ 5 Abs. 2 StromGVV, 5 Abs. 2 GasGVV für Sondervertrags- kunden;

20. - 20 - Konsequenzen für die Vereinbarkeit bei vertraglicher Übertragung in den Sondervertragsbereich nach § 307 BGB (BGH, NJW 2009, 2662 und 2667) e) Beispiele unzulässiger Klauseln bei Abweichung von §§ 5 Abs. 2 StromGVV, 5 Abs. 2 GasGVV aa) Unklare Kriterien der Preisanpassung: BGH, NJW 2009, 578 bb) Unklares Verhältnis von AGB und in Bezug genommenen Rechtsverordnungen für Grundversorgungskunden: BGH, NJW 2007, 1054 cc) Fehlende Gleichbehandlung von Kostensteigerungen und Kostensenkungen, BGH, NJW 2009, 2662 u. 2667

21. - 21 - Billigkeitskontrolle von Preiserhöhungen nach § 315 BGB a) Voraussetzungen, Regelungsgehalt und Normstruktur des § 315 BGB b) Normative (§§ 5 Abs. 2 StromGVV, 5 Abs. 2 GasGVV) oder vertragliche Preisanpassungsklauseln c) Keine Geltung des § 315 BGB für Preisanpassungsklauseln ohne Gestaltungsspielraum der EVU (BGH, NJW 2007, 210) d) Analoge Anwendung des § 315 BGB auf Fälle von Marktmacht (BGH, NJW 2007, 2540 und 2009, 502); Parallelen zum Kartellrecht; Kritik

22. - 22 - e) Kriterien der Billigkeitskontrolle aa) Gleichbehandlung von Kostensteigerungen und Kostensenkungen in der Preispolitik (BGH, NJW 2007, 2540 – dazu Büdenbender, NJW 2007, 2945 ff.) bb) Preiskontrolle durch das Vergleichsmarktmodell cc) Kosten- und Gewinnkontrolle? dd) Stand der BGH-Rspr.

23. - 23 - f) Bedeutung und praktische Konsequenzen des § 315 Abs. 3 S. 2 BGB aa) Rechtskontrolle bb) Richterliche Vertrags- gestaltung g) Zusammenfassende Bewertung der Bedeutung des § 315 BGB für Energiepreise aa) Grundversorgungskunden bb) Sondervertragskunden cc) Zusammenspiel der §§ 305 ff., 315 BGB dd) Verhältnis § 315 BGB zu §§ 19, 29 GWB

24. -24 - VI. Kartellrechtliches Preis-missbrauchsverbot, §§ 19, 29 GWB; Art. 82 EGV Rechtsgrundlagen a) Geltungsbereich der §§ 19, 29 GWB b) Verhältnis der §§ 19, 29 GWB zueinander aa) Bestimmung der Marktmacht nach § 19 Abs. 1 – 3 GWB bb) Bestimmung des Miss- brauchsmaßstabes nach § 29 GWB

25. - 25 - cc) Keine Geltung der §§ 19, 29 GWB für Netzentgelte: § 111 EnWG (Konsequenz: Alleinige Kontrolle nach Regulierungsrecht, § 21a EnWG; ARegV) dd) Außerkrafttreten des § 29 GWB am 1.1.2013, § 131 Abs. 7 GWB (Konsequenz: Alleinige Geltung des § 19 GWB) c) Europakartellrechtliches Preismissbrauchsverbot aa) Bedeutung bb) Geltung auch für die Netz- entgelte mangels europa- rechtlicher Netzentgelt- regulierung

26. - 26 - d) Bedeutung des kartellrecht- lichen Diskriminierungsverbots für die staatliche Preiskontrolle (§ 20 Abs. 1 GWB): Nur Gleichbehandlung in der Preispolitik; keine Preishöhenkontrolle e) Durchsetzung des Preis- missbrauchsverbotes aa) Kartellbehördlich, § 32 GWB bb) Zivilrechtlich, § 33 GWB cc) Vorteilsabschöpfung durch die Kartellbehörde, § 34 GWB

27. - 27 - dd) Ordnungswidrigkeiten- rechtlich durch Verhängung von Bußgeldern, § 81 Abs. 1 Nr. 1, 2 GWB 2. Abgrenzung des relevanten Marktes zur Ermittlung von Marktmacht a) Generelle Kriterien der Marktabgrenzung b) Besondere Fragen für Strom und Gas: Nutzenergiemärkte für Strom und Gas? aa) Bedeutung der Fragestellung bb) Auffassung des BkartA und des BGH (BGHZ 176, 244 = WuW/E DE-R 2295 = RdE 2008, 204): Vor der Anschlussinvestition = Nutzenergiemarkt; danach Produktmärkte für Strom und Gas

28. - 28 - c) Unterscheidung von Endverbraucher- und Weiterverteilermärkten d) Unterscheidung von Stromerzeugungs- und Stromhandelsmarkt (BGH, NJW - RR 2009, 264) e) Unterscheidung von Kleinkundenmärkten (Grund- versorgungskunden) und Kunden mit größerem Bedarf f) Räumliche Marktabgrenzung: Bundesweiter (grosser) Energiemarkt oder örtlicher (kleiner) Energiemarkt? g) Europakartellrechtliche Aspekte, Art. 82 EGV

29. - 29 - aa) Betroffenheit des gemeinsamen Marktes bb) Ermittlung von Marktmacht cc) Missbrauchsbegriff dd) Geltung für Energievertrieb und Netznutzung (anders national nach § 111 EnWG) 3. Missbrauchsbegriff, § 29 GWB a) Verhältnis zu § 19 GWB (§ 29 S. 3 GWB) b) Vergleich der Missbrauchs- begriffe in §§ 19, 29 GWB materiellrechtlich c) Vergleichsmarktmodell, § 29 S. 1 Nr. 1 GWB

30. - 30 - aa) Bezugspunkt: Entgelte und Geschäftsbedingungen; auch Gesamterlöse? bb) EVU als Anbieter von Strom oder Gas; nicht Fernwärme (vgl. auch § 1 Abs. 1 EnWG) und nicht Netzbetreiber (vgl. auch § 111 EnWG) cc) Ungünstiger als diejenige anderer EVU (Vergleich möglichst mit mehreren; ggfls. genügt ein Vergleichs-EVU (BGH WuW/E DE-R 1513) dd) Ungünstiger als diejenige (= Nicht-EVU) auf vergleichbaren Märkten: Problem der Vergleich- barkeit von EVU und Nicht- EVU

31. - 31 - ee) Erfordernis struktureller Vergleichbarkeit? So für § 19 Abs. 2 Nr. 2, 3 GWB: BGH, WuW/E DE-R 1513, jedoch vom Wortlaut des § 29 GWB nicht verlangt ff) Möglichkeit sachlicher Rechtfertigung ungünstigerer Preise, Geschäftsbedingungen, z.B. durch ungünstigere Kosten infolge schlechterer „Durchmischung“ der Energieabnehmer gg) Interessenabwägung zur Prüfung der sachlichen Rechtfertigung (wie bei §§ 19 Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 1 GWB)

32. -32 - hh) Kein hoheitlicher Zwang zu unvermeidbaren Verlusten (BGH, WuW/E DE-R 375) ii) Beweislast des EVU für Rechtfertigungsgründe im kartellbehördlichen Verfahren (§ 32 GWB), nicht im Zivilrechtsstreit (§ 33 GWB) und nicht im Bußgeldverfahren (§ 81 GWB) kk) Sonderfragen der Beweislast: Unterscheidung formelle / materielle Beweislast; Grenzen der Beweislastumkehr nach § 29 S. 1 Nr. 1, Hs. 2 GWB infolge mangelnden Zugriffs des missbrauchs- verdächtigen EVU auf Daten von Vergleichsunternehmen

33. - 33 - d) Kosten- und Gewinnkontrolle, § 29 S. 1 Nr. 2 GWB aa) Bisherige Praxis zu § 19 S. 1 Nr. 2 GWB: kaum Anwendung bb) Geltung nur für Entgelte, nicht für Geschäfts- bedingungen (Wortlaut; Vergleich mit § 29 S. 1 Nr. 1 GWB) cc) Kostenbegriff; Ambivalenz des betriebswirtschaftlichen Kostenbegriffs und Fehlen einer juristischen Definition dd) Erneut: Keine Geltung des § 29 S. 1 Nr. 2 GWB für Netzentgelte (Wortlaut des § 29 GWB; § 111 EnWG);

34. - 34 - keine analoge Anwendung von StromNEV und GasNEV auf den Energievertrieb ee) Nichtberücksichtigung wettbewerbsfremder Kosten, § 29 S. 2 GWB ff) Überschreitung der Kosten durch die Entgelte in „unangemessener Weise“: Fehlen jedweden Maß- stabes; sehr differenzierte Gewinnspannen auf Wettbewerbsmärkten gg) Bisher keine Praxis zu § 29 S. 1 Nr. 2 GWB trotz rechtspolitischer Forderung der Norm durch das BkartA

35. - 35 - e) Vergleich der Missbrauchs- maßstäbe des § 29 S. 1 Nr. 1 und 2 GWB mit dem Maßstab nach § 19 Abs. 1 und 4 GWB aa) Vergleichsmarktmodell bb) Kosten- und Gewinnkontrolle 4. Rechtsfolgen a) § 29 GWB als gesetzliches Verbot nach § 134 BGB b) Untersagungsverfahren nach §§ 32, 54 ff. GWB c) Rechtsschutz gegen kartell- behördliche Untersagungs- verfügungen

36. -36 - aa) Beschwerde und Rechts- beschwerde; §§ 63 ff.; 74 ff. GWB; Zuständigkeit: OLG (§ 63 Abs. 4 GWB) und BGH (§ 74 Abs. 1 GWB) bb) Keine aufschiebende Wirkung der Beschwerde (Umkehrschluss aus § 64 GWB), jedoch Aussetzung der Vollziehung nach § 65 Abs. 3 GWB) 5. Zivilrechtliche Ansprüche nach § 33 GWB 6. Möglichkeit der Mehrerlösab- Schöpfung, § 34 GWB

37. - 37 - Bußgeldverhängung, § 81 Abs. 2 Nr. 1, 2 GWB Überblick über das europakartellrechtliche Preismissbrauchsverbot nach § 82 EGV a) Rechtsgrundlage; Geltung für Vertrieb und Netzbetrieb b) Marktbeherrschende Stellung auf dem gemeinsamen Markt oder einem wesentlichen Teil desselben aa) Räumliche Aspekte bb) Kriterien der Abgrenzung des relevanten Marktes (sachlich / räumlich)

38. - 38 - c) Mißbrauchsbegriff aa) Mißbrauchsgrundtatbestand bb) Erzwingung unange- messener Verkaufspreise (hier: für Energie) als Miß- brauchsbeispiel nach Art. 82 S. 2a EGV cc) Konkretisierung durch die Kommission und den EuGH d) Rechtsfolgen e) Bisherige praktische Bedeutung

39. -39 - VII. Netzentgeltregulierung nach § 21 EnWG i.V.m. der ARegV - Grundlagen - Regulierungsmodelle a) Kostenbasierte Regulierung, §§ 23a, 21 EnWG i.V.m. StromNEV, GasNEV, gültig bis 31.12.2008 b) Anreizregulierung, § 21a EnWG i.V.m. ARegV, gültig ab 1.1.2009 c) Regulierung nach dem reinen Vergleichsmarktmodell für über- regionale Ferngasleitungen, §§ 21 Abs. 2 S. 1, 21a Abs. 1 EnWG, §§ 3 Abs. 2, 3, 19 GasNEV

40. - 40 - d) Keine Geltung der kartellrecht- lichen Preismissbrauchs- kontrolle nach §§ 19, 29 GWB infolge § 111 EnWG e) Geltung des europakartellrecht- lichen Preismissbrauchs- verbotes nach Art. 2 EGV mangels eines europäischen Netzentgeltregulierungsrechts 2. Rechtspolitische Vorüberlegungen a) Aufgabe der Regulierung: Ersatz von wettbewerblicher Kontrolle des Marktes durch Staatsauf- sicht, da Netze = natürliche Monopole b) Identität dieser Zielsetzung mit dem Kartellrecht, §§ 19, 29 GWB

41. - 41 - c) Wesentliche Unterschiede von kartellrechtlicher Preismiss- brauchskontrolle und Netzentgeltregulierung aa) Zeitpunkt der Staatsaufsicht: Kartellrecht = repressiv (nach der unternehmerischen Preisbildung) Regulierungsrecht = präventiv (vor der unternehmerischen Preisbildung) bb) Umfang der kontrollierten Unternehmen: Kartellrecht = als Ausreißer negativ aufgefallene einzelne marktbeherrschende Unternehmen Regulierungsrecht = alle Netzbetreiber

42. - 42 - cc) Regelungsdichte der einschlägigen Normen: Kartellrecht: abstrakte Vor- gaben des Missbrauchs- begriffes trotz einzelner Missbrauchsbeispiele in §§ 19 Abs. 4, 29 Nr. 1, 2 GWB Regulierungsrecht: detailierte und umfangreiche Vorgaben in StromNEV, GasNEV, ARegV d) Behördliche Zuständigkeiten Kartellrecht: §§ 48 ff. GWB Regulierungsrecht: § 54 EnWG

43. - 43 - 3. Überblick über die wesentlichen Elemente der kostenbasierten Regulierung a) Prüfung der Existenz geltend gemachter Kosten b) Prüfung der sachgerechten Zuordnung zum Netzbetrieb (statt Vertrieb oder Erzeugung) c) Umrechnung der Kosten in Entgelte nach den Vorgaben der StromNEV / GasNEV d) Eliminierung überflüssiger Kosten aus der Entgelt- kalkulation aa) Vergleich einzelner Netzbe- treiber mit einem effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreiber, § 21 Abs. 2 S. 1 EnWG

44. -44 - bb) Ausschluss von Kosten aus der Kalkulation , die im Wettbewerb nicht entstanden wären (Maßstab der Wettbewerbsanalogie), § 21 Abs. 2 S. 2 EnWG) cc) Effizienzkontrolle durch Vergleichsverfahren, § 21 Abs. 3, 4 EnWG i.V.m. §§ 22 ff. StromNEV, 21 ff. GasNEV 4. Kritik an der kostenbasierten Regulierung = Gründe für den Wechsel zur Anreizregulierung a) Hoher Prüfungsaufwand der Regulierungsbehörden b) Zu geringe Effizienz der Kosten-prüfung = Anreiz zur „Kosten-produktion“

45. - 45 - c) Fehlender Anreiz für Netz- betreiber zur Kostensenkung („Atmen“ der Netzentgelte mit den Netzkosten) d) Internationale Entwicklung der Regulierungskonzepte: Klare Priorität der Anreizregulierung e) Vorteile der Anreizregulierung bei Erfüllung / Untererfüllung / Übererfüllung der regulierungs- behördlichen Vorgaben f) Konsequenz: Geltung der Anreizregulierung (ARegV, § 21a EnWG) ab 1.1.2009, jedoch verbunden mit Elementen der Kostenkontrolle

46. -46 - VIII. Elemente der Anreizregulierung im Einzelnen Verfahren a) Vorgabe einer Gesamterlösobergrenze aus dem Netzbetrieb, §§ 2, 17 Abs. 1, 32 Abs. 1 Nr. 1 ARegV, nicht von Einzelentgeltobergrenzen (zulässig nach § 21a Abs. 2 EnWG) §§ 23a, 21 EnWG i.V.m. StromNEV, GasNEV, gültig bis 31.12.2008 b) Vorgabe von Amts wegen und nicht auf Antrag, § 2 ARegV (anders § 23a EnWG für die kostenbasierte Regulierung) c) Zuständigkeitsabgrenzung Bundesnetzagentur / Landes- regulierungsbehörden nach § 54 EnWG

47. - 47 - d) Rechtsschutz: §§ 75, 86 EnWG (OLG; BGH) 2. Trennung der beeinflussbaren von den nicht beeinflussbaren Kosten a) Vorgabe der §§ 21a Abs. 4 S. 1 EnWG, 11 ARegV b) Rechtspolitischer Hintergrund c) Auflistung der nicht beeinflussbaren Kosten in § 11 ARegV (z. T. als Fiktion, § 11 Abs. 2 Nr. 6, 7; 9-11 ARegV) d) Kostenprüfung nach § 6 ARegV als Beginn der Anreizregulierung

48. - 48 - 3. Effizienvergleichsverfahren für die beeinflussbaren Kosten a) Kriterien und Konzepte des Effizienzvergleichs, §§ 12-15 ARegV und Anlage 3 zu § 12 ARegV aa) Kosten und Ergebnisse des Netzbetriebs; § 13 Abs. 2, 3 AREgV bb) Gebietsspezifische Aspekte, § 13 Abs. 3 ARegV cc) Etablierte Verfahren: DEA und SFA, Anlage 3 Nr. 1a, b zu § 12 AREgV 1 dd) Ausklammerung von Ausreißern, Anlage 3 Nr. 5 zu § 12 AREgV

49. - 49 - ee) Anwendung des für den Netzbetreiber günstigeren Effizienzwertes, § 12 Abs. 3 ARegV b) Meßlatte des Effizienzvergleiches: Effizienteste Netzbetreiber, Anlage 3 Nr. 2 zu § 12 ARegV, in einem bundesweiten Vergleich, § 12 Abs. 1 ARegV c) Ausdruck der Effizienz in Prozentsätzen: aa) Effizienteste(r) Netzbetreiber = 100% Effizienz, Anlage 3 Nr. 2 zu § 12 ARegV; § 12 Abs. 2 ARegV bb) Abstand zur 100%-Grenze = Ausdruck der Ineffizienz

50. -50 - cc) Untergrenze der Effizienz von 60%, § 12 Abs. 4 ARegV, zum Schutz der Netzbetreiber 4. Abbau von Ineffizienzen a) Abbau der in % ausgedrückten zunächst über 2 Regulierungs-perioden, § 16 Abs. 1 S. 2 ARegV, danach nach Vorgabe der Regulierungsbehörde b) Gleichmäßiger Abbau, § 16 Abs. 1 S. 1 ARegV c) Bedeutung des „Verteilungs-faktors“ für den Abbau der Ineffizienzen, Anlage 1 zu § 7 ARegV (Regulierungsformel) i.V.m. § 4 Abs. 2 ARegV

51. - 51 - d) Definition der Ineffizienzen: Beeinflussbare Kosten, multipliziert mit dem Faktor (100 – Effizienzwert) e) Rechenbeispiel: Gesamtkosten = 100; dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten = 40; der Anreizregulierung unter- liegende beeinflussbare Kosten = 60; Effizienzwert = 90%: Abbau der Ineffizienzen von 10% über 10 Jahre = jährlich 1% von 60, also 0,6! 5. Berücksichtigung der allgemeinen Geldentwertung im Regelfall bei Inflation als Steigerung der Erlösobergrenze, § 8 AREgV

52. - 52 - Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors, § 9 ARegV a) Ökonomischer Hintergrund b) Ermittlung aa) 1. und 2. Regulierungsperiode jährlich 1,25% bzw. 1,5%, § 9 Abs. 2 AREgV bb) Ab der 3. Regulierungs- periode Ermittlung nach Maß- gabe des § 9 Abs. 3 ARegV 7. Bedeutung des Regulierungskontos a) Keine gesicherte Prognose von Kosten und Erlösen für die Zukunft

53. - 53 - b) Verbuchung von Abweichungen gegenüber regulierungsbehörd- licher Kalkulation nach § 5 Abs. 1 ARegV auf einem Regulierungskonto c) Teilweiser Ausgleich von positiven und negativen Salden jeweils zum Jahresende d) Anpassung der Erlösober- grenzen bei gravierenden Über- schreitungen, § 5 Abs. 3 ARegV e) Abbau des Saldos am Ende der Regulierungsperiode (positiv oder negativ) durch gleichmäßige Zu- und Abschläge, verteilt über die nächste Regulierungsperiode, § 5 Abs. 4 ARegV

54. - 54 - f) Rechenbeispiel: Mehrertrag des Netzbetreibers am Ende der Regulierungsperiode = 10 Mio €; Abbau durch jährlichen Abzug von 2 Mio € (zuzüglich Zinsen, § 5 Abs. 4 S. 3 ARegV) von den „an sich“ zulässigen Erlös- obergrenzen in der folgenden 5-jährigen Regulierungsperiode, (§ 3 Abs. 2 AReGV) 8. Bedeutung des Erweiterungsfaktors, § 10 ARegV 9. Verbindlichkeit der festgesetzten Erlösobergrenzen für die gesamte Regulierungsperiode

55. - 55 - a) Grundsatz: Verbindlichkeit der getroffenen regulierungsbehörd- lichen Vorgaben für die Dauer der Regulierungsperiode b) Korrekturen aa) Konsequenzen des Regulierungskontos, § 5 ARegV bb) Erweiterungsfaktor, § 10 ARegV cc) Anpassungen durch die Regulierungsbehörde nach § 4 Abs. 3 ARegV von Amts wegen dd) Anpassungen durch den Netzbetreiber auf Antrag, § 4 Abs. 4 ARegV

56. -56 - ee) Korrekturen bei Unzumut- barkeit, § 16 Abs. 2 ARegV 10. Berücksichtigung der Netzqualität, §§ 18 ff. ARegV 11. Zusammenfassung aller Vorgaben der AREgV in einer Regulierungsformel, § 7 AREgV 12. Genehmigungsfreie Umsetzung der Gesamterlösobergrenze in einzelne Netzentgelte, § 17 ARegV a) Keine Geltung des § 23a EnWG b) Repressive regulierungsbehördliche Kontrolle nach §§ 30, 31 EnWG