Art. 2103 c.c.: mansioni, demansionamenti, trasferimenti e mobbing

1. Art. 2103 c.c.:mansioni, demansionamenti, trasferimenti e mobbing A cura Dott. Stefano Rossi Servizio Ispezione Lavoro Bari

2. Art. 2103 c.c. • Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto (att. 96) o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione. Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta, e l’assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi. Egli non può essere trasferito da una unità produttiva ad un’altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive. • Ogni patto contrario è nullo.

3. Le mansioni di assunzione:il principio della contrattualità delle mansioni • Art. 96 disp. Att. L'imprenditore deve far conoscere al prestatore di lavoro, al momento dell'assunzione, la categoria e la qualifica che gli sono assegnate in relazione alle mansioni per cui e stato assunto (Cod. Civ. 2103).Le qualifiche dei prestatori di lavoro, nell'ambito di ciascuna delle categorie indicate nell'art. 2095 del codice, possono essere stabilite e raggruppate per gradi secondo la loro importanza nell'ordinamento dell'impresa. Il prestatore di lavoro assume il grado gerarchico corrispondente alla qualifica e alle mansioni.

4. Lo jus variandi del datore di lavoro • Mobilità orizzontale: le mansioni equivalenti e l’irriducibilità della retribuzione • Mobilità verticale peggiorativa: divieto e deroghe • Mobilità verticale migliorativa: il diritto alla promozione • Il trasferimento del lavoratore

5. Mobilità orizzontale: presupposti • Equivalenzatra vecchie e nuove mansioni • Irriducibilità della retribuzione: non vi deve essere alcun detrimento economico dalla modifica della prestazione lavorativa

6. Mobilità orizzontale: le mansioni equivalenti Giurisprudenza tradizionale sul concetto di “equivalenza” • a) l’equivalenza non significa “identità”, ma omogeneità (Cass. 10333/1997; 5921/1984 ; • b) l’equivalenza va valutata in concreto rispetto ai seguenti elementi: • - contenuto materiale intrinseco dei compiti assegnati • - competenza richiesta • - livello professionale raggiunto • - possibilità di utilizzazione del patrimonio professionale acquisito dal • dipendente nella pregressa fase del rapporto • - grado di autonomia e discrezionalità - consistenza quantitativa dell’impegno (Cass. 14496/2005), • - posizione del dipendente nel contesto dell'organizzazione aziendale del lavoro (Cass. 425/2006); • c) non sussiste l’equivalenza quando il lavoratore venga lasciato inattivo. Posto che il lavoro costituisce non solo un mezzo di guadagno, ma anche un modo di estrinsecazione della personalità del lavoratore (Cass., 2 gennaio 2002, n. 10; 22 febbraio 2003 n. 2763; 13 febbraio 2006, n. 3046; 8 marzo 2006, n. 4975) ed anzi l’inattività, secondo Corte Cost. 6 aprile 2004 n. 113, costituisce la forma più grave di demansionamento. • d) non costituisce invece demansionamento l’affidamento di mansioni inferiori ove queste siano meramente marginali ed accessorie ed il lavoratore sia adibito in maniera prevalente e assorbente a mansioni corrispondenti alla qualifica di appartenenza.

7. L’”equivalenza professionale”S.U. 25033/2006 – Cass. 10091/2006 • Nozione “dinamica” di equivalenza; • Affinità delle mansioni dal punto di vista professionale; • “un minimo comune denominatore” di conoscenze teoriche e capacità pratiche; • Professionalità come patrimonio di conoscenze potenzialmente polivalente ; • Attraverso l'affidamento di compiti nuovi, del tutto estranei rispetto all'attività precedentemente svolta ed alle cognizioni tecniche già acquisite, non venga del tutto disperso il patrimonio professionale e di esperienza già maturato dal dipendente

8. Cassazione 13173/2009Il caso • Un medico che svolgeva mansioni di aiuto al personale medico, veniva destinato al servizio accettazione. Il giudice del merito aveva escluso il demansionamento poiché aveva incentrato la motivazione esclusivamente sulle nuove mansioni svolte e al loro valore professionale.

9. Cassazione 13173/2009la sentenza • Ai fini della verifica del legittimo esercizio dello “jus variandi” da parte del datore di lavoro, deve essere valutata, dal giudice del merito, la omogeneità tra le mansioni successivamente attribuite e quelle di originaria appartenenza, sotto il profilo della loro equivalenza in concreto rispetto alla competenza richiesta, al livello professionale raggiunto ed alla utilizzazione del patrimonio professionale acquisito dal dipendente.

10. Ulteriori approdi giurisprudenziali:Il ruolo della contrattazione collettiva nel concetto di equivalenza • La valutazione che il giudice di merito è tenuto ad effettuare, in ordine all’equivalenza delle mansioni, deve essere effettuata in concreto, e non è vincolata alla classificazione delle mansioni nella contrattazione collettiva. • Tuttavia, ciò che è decisivo rimarcare è che se il ccnl non può vincolare il giudice nella definizione astratta dell’equivalenza, può e deve significativamente orientarlo nella definizione della quaestio facti.

11. La contrattazione collettiva • In altri termini, pur ribadendosi la netta differenza categoriale tra qualifica e mansione, attenendo la prima ad un dato puramente formale ed astratto, e quindi relativo e convenzionale, e la seconda ad un aspetto concreto, oggettivo, deve però tenersi a mente che le definizioni contrattuali-collettive in punto di fungibilità ed equivalenza, pur rimanendo inidonee a derogare al precetto imperativo di cui all’art. 2103, possono svolgere un rilevante ruolo, parametrico ed orientativo, per il giudicante. Non è questa la sede per sviluppare ulteriormente il cruciale argomento della tendenza ordinamentale alla delegificazione e all’assegnazione alle parti sociali di spazi sempre più ampi di poteri regolativi, nella direttiva di un diritto del lavoro sempre più largamente dispositivo (cd. soft law), ma deve almeno darsi atto ed anzi rimarcarsi che la disciplina pattizia può oggi legittimamente entrare, nei limiti legali, nel ragionamento giuridico pure giudiziale, anche se solo a livello indicativo. Infatti, le parti sociali, nell’ambito dei diversi settori produttivi, meglio conoscono realtà, sistemi organizzativi e di lavoro, così che le loro espressioni negoziali definiscono un indicatore spesso privilegiato della bontà di tante scelte imprenditoriali.

12. Il caso delle Poste Italiane Cassazione 8596/2007 • Un dipendente delle Spa Poste Italiane assunto con la qualifica di operatore specializzato di officina ed inquadrato nella quinta categoria secondo il previgente contratto, veniva successivamente inquadrato nella sesta categoria, svolgendo mansioni di manutenzione meccanica ed elettromagnetica (e molto marginalmente elettronica) degli impianti postali (apparecchiatura e componentistica varia). • A seguito della trasformazione dell’ex amministrazione Poste in Ente Pubblico Economico e con la stipula di un nuovo contratto nazionale di lavoro che prevedeva l’abolizione delle precedenti categorie e l’inquadramento, al fine di consentire la massima flessibilità gestionale del personale, in sole quattro aree di classificazione, sicché gli ex dipendenti della quarta, quinta e sesta categoria, l’interessato confluiva nell’area operativa. • Inoltre, nell’attività di ristrutturazione aziendale, ritenuta antieconomica la gestione diretta dell’attività di manutenzione degli impianti di ripartizione meccanizzata della corrispondenza, la stessa si era poi affidata ad una ditta esterna, e l’interessato veniva tolto dal servizio tecnico di manutenzione apparecchiature, al quale era da tempo addetto, ed assegnato a servizi di sportelleria. • Ad avviso dello stesso ciò avrebbe comportato una sua dequalificazione, e, pertanto, presentava ricorso chiedendo quindi di essere riassegnato alle mansioni precedentemente svolte od altre equivalenti, per avvenuta soppressione, però sempre di natura tecnica, oltre il risarcimento del danno.

13. Cassazione S.U. 25033/2006 • La contrattazione può introdurre meccanismi convenzionali di mobilità orizzontale prevedendo, con apposita clausola, la fungibilità funzionale tra mansioni nella stessa area per sopperire a contingenti esigenze aziendali ovvero per consentire la valorizzazione della professionalità potenziale di tutti i lavoratori inquadrati in quella qualifica, senza per questo incorrere nella sanzione di nullità del comma secondo della citata disposizione dell’articolo 2103 c.c.

14. Il CCNL e la professionalità potenziale • Secondo le Sezioni unite, la dimensione individuale della garanzia dell’articolo 2103 c.c. crea degli “steccati” che certamente valgono a protezione del lavoratore nei confronti di un indiscriminato jus variandi del datore di lavoro; ma possono rappresentare anche un attrito di resistenza alla progressione professionale della collettività dei lavoratori inquadrati in quella stessa qualifica. Ed allora, se come deve ritenersi in materia , rileva non solo quello che il lavoratore fa, ma anche quello che sa fare (ossia la professionalità potenziale), la contrattazione collettiva può legittimamente farsi carico di ciò, prevedendo e disciplinando meccanismi di scambio o di avvicendamento o di rotazione che non violano la garanzia dell’articolo 2103 c.c., ma che con quest’ultima sono compatibili.

15. Cassazione 8596/2007: mansioni promiscue e vicarie • Le convenzioni delle parti sociali pongono, dunque, legittimi e razionali meccanismi di mobilità orizzontale prevedendo, con apposita clausola, la fungibilità funzionale tra mansioni diverse ma con un nucleo di omogeneità ed affinità al fine di sopperire a contingenti esigenze aziendali ovvero per consentire la valorizzazione della professionalità potenziale di tutti i lavoratori inquadrati in quella qualifica senza per questo incorrere in alcuna sanzione di nullità

16. ...riconversione e ristrutturazione aziendale • una interpretazione dell’articolo 2103 c.c. abbandonando l’ottica di una cristallizzata tutela del “singolo lavoratore” a fronte dello jusvariandi dell’imprenditore - debba privilegiare un ponderato esame del dato normativo che tengapure conto dei complessi problemi di riconversione e di ristrutturazìone delle imprese (cheimpongono una attenuazione di una rigidità della regolamentazione del rapporto di lavoro capacedi ostacolare detti processi)

17. Il principio di bilanciamento • In sintesi, per la Corte, alla stregua della regola del bilanciamento del diritto del datore di lavoro a perseguire una organizzazione aziendale produttiva ed efficiente e quello del lavoratore al mantenimento del posto - nei casi di sopravvenute e legittime scelte imprenditoriali, comportanti l’esternalizzazione dei servizi o la loro riduzione a seguito di processi di riconversione o ristrutturazione aziendali - il fatto di adibire il lavoratore a mansioni diverse, ed anche inferiori, a quelle precedentemente svolte (restando immutato il livello retributivo), non si pone in contrasto con il dettato codicistico, se tale scelta rappresenti l’unica alternativa praticabile in luogo del licenziamento per giustificato motivo oggettivo.

18. Mobilità orizzontale: l’irriducibilità della retribuzione • Nel caso di mutamento delle mansioni il lavoratore ha diritto alla conservazione del livello retributivo raggiunto comprensivo di eventuali compensi speciali attribuiti con continuità ad integrazione della retribuzione base, in ragione della professionalità raggiunta dal medesimo e del livello qualitativo delle mansioni stesse; invece non ricadono nel principio di irriducibilità della retribuzione quelle indennità che ineriscono a particolari modalità della prestazione di lavoro ed a fattori di maggiore gravosità della medesima.

19. Indennità riducibili • Indennità di rappresentanza; • Indennità estero; • Indennità di reperibilità; • Indennità di cassa o di rischio; • Indennità rimborso spese carburante; • Indennità di turno per l’assegnazione a turni continui avvicendati.

20. Mobilità verticale peggiorativa: divieto e deroghe • Il divieto di dequalificazione professionale è costruito come una fattispecie più specifica rispetto a quella dell’obbligo che ha il datore di lavoro di rispettare il canone dell’equivalenza nell’assegnare nuove mansioni al prestatore; • Il rapporto è di continenza: le mansioni inferiori (vietate) sono sempre non “equivalenti” a quelle corrispondenti alla qualifica, mentre quelle non “equivalenti” non necessariamente sono anche inferiori.

21. Accertamento della dequalificazione • L’accertamento della violazione del divieto deve essere compiuto raffrontando le mansioni in concreto attribuite al lavoratore con quelle proprie della sua qualifica; raffronto da operare innanzi tutto secondo il canone dell’”equivalenza” dinamica tra mansioni; occorre poi comparare le mansioni per accertare il minore contenuto professionale delle nuove rispetto alle precedenti.

22. La sottrazione di mansioni e l’inattività forzata • L’ipotesi più frequente di dequalificazione è la riduzione (quantitativa e qualitativa) delle mansioni fino alla totale inutilizzabilità della prestazione lavorativa del dipendente lasciato in condizioni di forzata inattività, tanto che la giurisprudenza ha parlato di un vero e proprio diritto del lavoratore all’esecuzione della prestazione lavorativa.

23. Il caso Santoro/RAITribunale Roma 15 febbraio 2005, giudice Billi • Il danno da dequalificazione professionale “attiene alla lesione di un interesse costituzionalmente protetto dall’art. 2 Cost., avente ad oggetto il diritto fondamentale del lavoratore alla libera esplicazione della sua personalità nel luogo di lavoro, secondo le mansioni e con la qualifica spettantegli per legge o per contratto, con la conseguenza che i provvedimenti del datore di lavoro che illegittimamente ledono tale diritto vengono immancabilmente a ledere l’immagine professionale, la dignità personale e la vita di relazione del lavoratore, sia in tema di autostima ed eterostima nell’ambiente di lavoro e in quello socio-familiare, sia in termini di perdita di chances per futuri lavori di pari livello” (Cass. N. 10157 del 2004). • Nel caso di specie, alla luce di quanto sopra affermato, non è dubbio che la condotta di parte convenuta, consistente nel porre il ricorrente in una forzosa inattività, ha indubbiamente cagionato la lesione di diritti costituzionalmente protetti, ovvero il diritto alla libera esplicazione della personalità sul luogo di lavoro e il diritto alla dignità personale.

24. Demansionamenti leciti: le deroghe • art. 4, comma 11° legge 23 luglio 1991, n. 223: questa norma, disciplinando le procedure di licenziamento per riduzione di personale, dispone che gli accordi sindacali stipulati nel corso di tali procedure possano prevedere il riassorbimento totale o parziale dei lavoratori ritenuti eccedenti, e possono stabilire, anche in deroga al secondo comma dell’art. 2103 c.c., la loro assegnazione a mansioni diverse da quelle precedentemente svolte. • art. 1, comma 7° e dall’art. 4, comma 4° legge 12 marzo 1999, n. 68: riguardanti la sopravvenuta inabilità dei lavoratori allo svolgimento delle loro mansioni ; • art. 7, 5° co. L. 151/2001: riguardante le lavoratrici madri, che durante il periodo di gestazione e sino a sette mesi dopo il parto - se il tipo di attività o le condizioni ambientali sono pregiudizievoli alla loro salute - devono essere spostate ad altre mansioni anche inferiori a quelle abituali, conservando la retribuzione precedente

25. L’interpello MLPS n. 39/2011 • “...sembra potersi considerare lecito il patto di demansionamento sottoscritto tra il datore e la lavoratrice madre, rientrante in servizio in epoca antecedente al compimento di un anno di età del bambino. In tal caso, occorre tuttavia verificare che il contesto aziendale sia tale che, per fondate e comprovabili esigenze tecniche, organizzative e produttive o di riduzione di costi, non sussistano alternative diverse per garantire la conservazione del posto di lavoro e per consentire aliunde l’esercizio delle mansioni...”

26. Il patto di demansionamento • l’art. 2103 c.c… non opera allorché il patto peggiorativo corrisponde all’interesse del lavoratore medesimo. Ed in effetti il diritto alla tutela della posizione economica e professionale del lavoratore deve trovare contemperamento con la tutela di altri interessi prioritari del lavoratore quale quello alla conservazione del posto di lavoro; per cui deve ritenersi legittimauna interpretazione non restrittiva della disposizione anche alla luce delle maggiori e notorie difficoltà in cui versa oggi il mercato del lavoro (Cassazione 18269/2006)

27. Requisiti per il patto di demansionamento • Il consenso del lavoratore • Le condizioni che avrebbero legittimato il licenziamento (ristrutturazione per crisi aziendale, chiusura di un punto vendita o unità produttiva) • Onere della prova: l’onere di dimostrare la sussistenza delle condizioni di fatto che avrebbero giustificato il licenziamento incombe sul datore di lavoro, in osservanza dell’art. 5 della legge n. 604/1961 e del divieto posto dall’art. 2103.

28. Mobilità verticale in melius: il diritto di promozione • L’art. 2103 cod. civ. stabilisce che nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta e l’assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto (Cass. 23.3.2007, n. 7126), dopo un periodo fissato dai contratti collettivi e comunque non superiore a tre mesi (termine prolungabile in relazione al personale con qualifica di quadro e di dirigente: cfr. Cass. 2.7.2004, n. 12179 e, da ultimo, Cass. 4.10.2006, n. 21338).

29. Presupposti • L’assegnazione deve essere riferibile al datore di lavoro • Le mansioni assegnate devono avere il carattere della “superiorità” rispetto a quelle precedenti • Il superamento del periodo legale o contrattuale • Non vi deve essere sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto

30. 1. L’assegnazione alle mansioni superiori • Il presupposto del diritto al superiore inquadramento non è costituito solo dalla circostanza che il lavoratore svolga mansioni superiori, ma che egli vi sia «assegnato» • Infatti l'assegnazione delle mansioni è un atto in cui si esplica il potere organizzativo del datore di lavoro (qualora le mansioni non siano dedotte nel contratto di lavoro) e non costituisce, invece, «terreno di iniziativa» del lavoratore • La prova del consenso del datore di lavoro costituisce oggetto di accertamento necessario soltanto qualora il datore di lavoro contesti (fatto impeditivo) la pretesa del dipendente provando che le mansioni superiori sono state svolte contro la sua espressa volontà

31. 2. Il carattere della “superiorità” • Il procedimento logico-giuridico: • L’accertamento in fatto delle mansioni superiori concretamente svolte • L’individuazione della categoria e dei livelli funzionali nei quali questa si articola • Il raffronto tra il risultato della prima indagine e le declaratorie contrattuali che definiscono i livelli

32. Gli elementi necessari della superiorità • L’assegnazione, anche senza investitura formale purché non in contrasto con la volontà del datore di lavoro, deve essere piena, nel senso che deve aver comportato l’assunzione della responsabilità e l’esercizio dell’autonomia proprie della corrispondente (superiore) qualifica.

33. 3. La durata minima del periodo • l’art. 2103 c.c. la quantifica in tre mesi; la contrattazione collettiva può tuttavia introdurre condizioni di miglior favore. • La derogabilità in peius del termine trimestrale indicato è invece consentita solo per i dirigenti ed i quadri, ex art. 6 legge 13 maggio 1985, n. 170

34. Problematiche • Quali sono le giornate lavorative computabili ai fine del raggiungimento del periodo? • vi è la possibilità di cumulare periodi più brevi sino al superamento complessivo dei tre mesi?

35. Le giornate lavorative computabili • La giurisprudenza ha affermato che ai fini del computo del periodo in questione, deve attribuirsi rilievo alle sole giornate di lavoro effettivo e non anche a quelle di sospensione del rapporto (ferie, malattia, maternità, ecc.) • Quindi si ha una mera parentesi, con la possibilità di sommare le frazioni temporali anteriori e successive alla pausa.

36. Cumulo di periodi più brevi • il diritto alla promozione automatica non richiede la rigorosa continuità del periodo, essendo sufficienti anche molteplici brevi assegnazioni a mansioni superiori per un periodo complessivamente maggiore di un trimestre • ai fini dell’insorgenza del diritto, dovrebbe risultare l’intento fraudolento del datore di lavoro diretto ad impedire la maturazione del diritto alla promozione. Tale intento sarebbe desumibile proprio dalla frequenza e sistematicità delle reiterate assegnazioni a mansioni superiori tali da palesare la predeterminazione da parte datoriale di tale contegno per sottrarsi all’applicazione della norma in esame

37. 4. Sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto • Sostituzioni legali: ferie, malattia, maternità, adempimento di funzioni pubbliche elettive o per sciopero; • Sostituzioni convenzionali: il CCNL può prevedere ipotesi in cui la sostituzione non attribuisce il diritto alla promozione • Sostituzioni particolari: la giurisprudenza ha affermato che è esclusa la promozione in caso di sostituzione di chi sia solo provvisoriamente assente per l’espletamento a rotazione di mansioni; ovvero nell’ipotesi di collega sospeso dal lavoro perché posto in cassa integrazione guadagni; o nel caso di assenza per l'espletamento di attività sindacale, in forza di permessi retribuiti previsti dalla contrattazione collettiva.

38. Il trasferimento del lavoratore • Il primo comma, ultimo periodo, dell'art. 2103 c.c. (come sostituito dall'art. 13 della legge 20 maggio 1970, n. 300) dispone che il lavoratore "non può essere trasferito da una unità produttiva ad un'altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive“ • Presupposti: • Mutamento del luogo di lavoro e unità produttiva; • Comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive

39. 1. Mutamento del luogo di lavoro e unità produttiva • Occorre un trasferimento che consiste in un mutamento definitivo (non già temporaneo come avviene nel distacco e nella trasferta) del luogo di adempimento della prestazione lavorativa dedotta in contratto; • Occorre, inoltre, che il trasferimento avvenga tra due unità produttive (quella di provenienza e quella di destinazione)

40. Unità produttiva: l’autonomia • L’unità produttiva va individuata in ogni articolazione autonoma dell’impresa, avente sotto il profilo funzionale e finalistico idoneità ad esplicare, in tutto o in parte, l’attività di produzione di beni o servizi dell’impresa medesima, della quale costituisce elemento organizzativo, restando invece esclusi quegli organismi minori che, se pur dotati di una certa autonomia, siano destinati a scopi meramente strumentali rispetto ai fini produttivi dell'impresa (Cassazione 963/2000)

41. Unità produttiva: l’indipendenza tecnica ed amministrativa • Poiché la finalità principale della norma di cui all'art 2103 cod. civ. è quella di tutelare la dignità del lavoratore e di proteggere l'insieme di relazioni interpersonali che lo legano ad un determinato complesso produttivo, le tutele previste per il lavoratore trasferito rilevano anche quando lo spostamento avvenga in un ambito geografico ristretto (ad es. nello stesso territorio comunale) da una unità produttiva ad un'altra, intendendo per unità produttiva ogni articolazione autonoma dell'azienda, avente, sotto il profilo funzionale e finalistico, idoneità ad esplicare, in tutto o in parte, l'attività dell'impresa medesima, della quale costituisca una componente organizzativa, connotata da indipendenza tecnica ed amministrativa tali che in essa si possa concludere una frazione dell'attività produttiva aziendale. (Cassazione 11660/2003)

42. Unità produttiva: le altre fonti • Art. 18 e 35 St.Lav.: tutela reintegratoria del lavoratore ingiustamente licenziato; • Art. 19, 20, 21, 22, 23, 25, 27, 29 St. Lav. relativi alla nomina delle rappresentanze aziendali, trasferimento e permessi dei dirigenti delle stesse, alle modalità di richiesta e svolgimento delle riunioni, all’indizione ed espletamento del referendum, al diritto di affissione, fusione delle RSA e destinazione di locali aziendali per le stesse; • Art. 2 lett. t) del testo unico in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro (D.lgs. 81/2008) che individua l’unità produttiva nello “stabilimento o struttura finalizzati alla produzione di beni o all’erogazione di servizi, dotati di autonomia finanziaria e tecnico funzionale”.

43. 2. Comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive • Sul punto si ritiene che, anche alla luce dell’art. 41, 1° co., Cost., il controllo giudiziale sulla correttezza sostanziale del provvedimento datoriale, non possa estendersi all’opportunità e/o all’adeguatezza della scelta datoriale, ma si riduce ad un sindacato sulla esistenza delle condizioni richieste dalla legge (indagine oggettiva) e del nesso di causalità tra queste ed il trasferimento. Pertanto resta insindacabile, ad esempio, la scelta tra più soluzioni organizzative, tutte ugualmente ragionevoli.

44. Esclusioni • Quando il trasferimento avviene nella stessa unità produttiva • Quando il trasferimento è dipeso dalla volontà del lavoratore che avanza formale richiesta

45. L’incompatibilità ambientaleCasistica • Tizio con motivato provvedimento disciplinare veniva trasferito dal cantiere navale in cui era addetto alla manutenzione degli accumulatori elettrici al deposito di altro cantiere della stessa azienda dove avrebbe prestato l’attività di carrellista per lo stoccaggio di pezzi di ricambio. Il provvedimento era motivato sulla base dei forti attriti che il lavoratore aveva nei confronti del personale e, soprattutto, con il responsabile dell’unità produttiva. Tuttavia, Tizio non si è mai presentato sul luogo di lavoro assegnato risultando pertanto assente ingiustificato e privato della retribuzione spettante.

46. Questioni rilevanti del caso • Il trasferimento è definitivo quindi non si tratta di trasferta o distacco • I due cantieri costituiscono distinte unità produttive, se si fosse trattato di distinti reparti nello stesso cantiere l’azienda non avrebbe avuto necessità di motivare il trasferimento • Le ragioni organizzative sono rappresentate dalla c.d. incompatibilità ambientale (Cassazione 22059/2008) • Tuttavia, l’”equivalenza professionale” delle mansioni tradisce una dequalificazione del lavoratore che potrebbe celare un comportamento mobbizzante dell’azienda (rischio di dequalificazione) • L’illegittimo comportamento del datore di lavoro consistente nell’assegnazione del dipendente a mansioni inferiori a quelle corrispondenti alla sua qualifica può giustificare il rifiuto della prestazione lavorativa, in forza dell’eccezione di inadempimento di cui all’art. 1460 c.c., purché la reazione risulti proporzionata e conforme a buona fede (Cassazione 4060/2008)

47. Forma e motivazione del trasferimento • Il trasferimento del lavoratore può essere disposto anche oralmente, non essendo richiesta la forma scritta e valendo invece il generale principio della libertà di forma negoziale in mancanza di specifiche previsioni legali o contrattuali. • Insorge l’obbligo formale di motivazione, in applicazione analogica dell'art. 2, l. n. 604 del 1966, solo ove il lavoratore ne faccia tempestiva richiesta nel termine di otto giorni dalla comunicazione del trasferimento

48. Legge 183/2010 e legge 10/2011 • La Legge 183/2010 ha introdotto per la prima volta dei termini di decadenza per l’impugnazione del provvedimento con cui il datore di lavoro dispone il trasferimento del lavoratore da una sede a un’altra. In particolare, la nuova disciplina prevede che: • entro 60 giorni dalla data di ricezione della comunicazione di trasferimento, il lavoratore deve impugnare il trasferimento; • impugnato per tempo il trasferimento, il lavoratore ha 270 giorni per depositare il ricorso in tribunale oppure comunicare al datore di lavoro la richiesta di tentativo di conciliazione o arbitrato; • in questo secondo caso, se la richiesta di conciliazione o arbitrato viene rifiutata oppure non si raggiunge l’accordo, il lavoratore ha 60 giorni per depositare il ricorso in tribunale. • La Legge 10 del 2011 ha peraltro fatto slittare l’entrata in vigore di questa nuova procedura al 31 dicembre 2011. Sino ad allora, quindi, continuerà ad applicarsi l’attuale disciplina, la quale prevede che il lavoratore abbia cinque anni di tempo (termine prescrizionale) per impugnare il trasferimento illegittimo.

49. Onere della provaIl demansionamento • Il diritto che viene azionato è il diritto allo svolgimento di mansioni equivalenti. Il fatto costitutivo del diritto consiste, quindi, nella individuazione del contenuto delle mansioni di assunzione o delle ultime effettivamente svolte. • Il fatto inadempitivo, della cui allegazione il lavoratore è comunque onerato, consiste nella assegnazione a mansioni che si assumono deteriori. Questo punto è molto importante, perché dalle asserzioni storico-giuridiche contenute in ricorso il giudice deve essere già posto in condizione di apprezzare in astratto (rispetto all’attuale concetto di equivalenza) la modificatio in peius, sulla base di elementi fattuali circostanziati e specifici. Dunque, nel ricorso deve essere contenuta una comparazione analitica del contenuto dellemansioni di provenienza e di destinazione, con adeguate argomentazioni circa la lamentatadisomogeneità. In questa direzione, la violazione dell’art. 2103 deve essere supportata da oneri assertivi precisi, senza che possa rimettersi il dedotto demansionamento al fatto notorio, alla sensibilità comune, al mero confronto tra qualifiche o a formule vaghe e generalizzanti. • Solo ove gli oneri assertivi che precedono siano stati sufficientemente assolti si radica l’onere del convenuto di contestazione e di allegazione di fatti impeditivi, estintivi o modificativi.

50. Cassazione S.U. 6572/2006 • Le sezioni unite della Corte di Cassazione hanno posto fine a un contrasto interno alla stessa giurisprudenza di legittimità sull’onere della prova in tema di danno da demansionamento. • In base a un primo orientamento, il diritto del lavoratore al risarcimento del danno veniva considerato in re ipsa collegato al demansionamento, potendo dunque il giudice procedere alla liquidazione del danno in via equitativa anche in mancanza di uno specifico elemento di prova da parte del lavoratore. • Secondo invece un altro e diverso orientamento, al quale aderiscono le sezioni unite, dal demansionamento, e quindi, dall’inadempimento del datore di lavoro, non consegue automaticamente e necessariamente l’esistenza di un danno. E’ dunque onere del lavoratore provare l’esistenza del danno, la natura e le caratteristiche del pregiudizio subito nonché il relativo nesso causale con l’inadempimento del datore di lavoro.Pregiudizio che potrà quindi essere dimostrato in giudizio con tutti i mezzi consentiti dall’ordinamento, ivi compresa la prova per presunzioni.