Heeft schikken de toekomst? Vereniging voor Mededingingsrecht 22 september 2008 Monique van Oers

1. Heeft schikken de toekomst? Vereniging voor Mededingingsrecht 22 september 2008 Monique van Oers

2. Inhoud • - Terminologie (‘what’s in a name?’) • - NMa en de bouw: • - achtergrond • - aanpak (versnelde procedure) • - stand van zaken • - ‘pending issues’ • - Heeft schikken de toekomst?

3. Terminologie - Schikking – overeenkomst waarbij van weerzijde wat wordt toegegeven (met als doel dispuut definitief te beëindigen) - Schikken in het bestuursrecht moeilijk inpasbare figuur (art. 1:3 Awb – artt 8:1 jo 7:1 Awb) - Direct Settlement (‘schikkingsprocedure’) verordening (EG) 622/2008, Pb L171/3 - Essentie: sneller en doeltreffender behandelen van zaken aldus een bijdrage leverend aan effectiever (kartel-)toezicht

4. Breder NMa-begrippenkader - Reguliere sanctieprocedure (artt. 59 e.v. Mw.) - Toezeggingsbesluiten (artt. 49a e.v. Mw.) - ‘Alternatieve handhaving’ - Versnelde sanctieprocedure (NMa in de bouw)

5. NMa & de bouw Achtergrond - Zembla-uitzending november 2001 - Parlementaire enquête 2002/2003) - Kartelvorming in diverse bouwmarkten - Wijdverbreide betrokkenheid bouwondernemingen (groot & klein – verspreid over heel Nederland) - Oproep kabinet (2004) } ~500 - Oproep NMa (2004) } clementieverzoeken - Algemene roep om ‘schoon schip’ => NMa: brede aanpak van problematiek gericht op snelle en daadwerkelijke verandering in sector

6. Versnelde procedure bouw Uitgangspunten: - Duidelijke voorwaarden vooraf (bij toezending rapport) - Reguliere procedure blijft als mogelijkheid bestaan - Inachtneming van rechten van verdediging - Snelle behandeling - Verkorte besluiten (per onderneming)

7. Versnelde procedure bouw Voorwaarden: - één centrale gemachtigde / generiek verweer - geen individuele inzage in het dossier - geen individuele hoorzitting - geen betwisting van essentie van het rapport (vastgestelde feiten en juridische beoordeling)

8. Versnelde procedure bouw NMa bood: - duidelijke specifieke boeterichtsnoeren (maximale boete vooraf te ‘calculeren’) - 15% boetevermindering voor deelname aan versnelde procedure - geen boeteverhogende omstandigheden - snel duidelijkheid - ‘schoon schip-uitstraling’

9. Versnelde procedure bouw Rechten van de verdediging: - vrije keuze: reguliere of versnelde sanctieprocedure - mogelijkheid om over te stappen (ook in bezwaar) / verlies 15% boetevermindering - centrale gemachtigde recht op inzage in het dossier en indienen van schriftelijke en mondelinge zienswijze - individuele ondernemingen mogelijkheid tot inbreng individuele (financiële) omstandigheden (in primo schriftelijk; in bezwaar ook mondeling)

10. Versnelde procedure bouw Stand van zaken - 12 rapporten / ruim 1.300 ondernemingen - ruim 90% ondernemingen in versnelde procedure - minder dan 10% in bezwaar (regulier en versneld) - sanctieprocedure per rapport half jaar - afwikkeling alle zaken binnen twee jaar - ~50% na bezwaar in beroep (~5% van totaal) - Rechtbank: in versneld 19 uitspraken – in regulier eerste mondelinge behandelingen november 2008 - Rechtbank heeft tot op heden NMa-besluiten, op twee na, in stand gelaten (een terugverwijzing en één matiging van de boete) - eerste hoge beroepen aangekondigd

11. “Pending issues” Hangende zaken +19 uitspraken rechtbank (versneld): - Geldigheid & duidelijkheid voorwaarden ‘versneld’ Rb: duidelijk was dat onderneming een keuze had; ‘vrije keuze’ – voorwaarden niet zodanig dat zij er partijen toe ‘aanzetten’ om zichzelf te beschuldigen. - Effect van ‘niet-betwisten’ (niet langer ná primo?) Rb: doordat feiten in primo en bezwaar niet zijn betwist, moeten in beroepsfase feiten en deelname aan de overtreding geacht worden vast te staan (eiser kan niet al beroep alsnog betwisten) - Mogelijkheid NMa om 15% boetevermindering te ‘ontnemen’

12. Versnelde procedure bouw Balans - Bereidheid sector en krachtinspanningen van NMa hebben er toe geleid dat merendeel bouwondernemingen punt heeft kunnen zetten achter ‘bouwaffaire’ - Sector heeft ‘opdracht’ om schoon-schip gedachte waar te maken - NMa heeft capaciteit om toezicht te houden; in geval van hernieuwd kartelgedrag is hard optreden (Boetecode + recidive) op zijn plaats

13. Heeft schikken de toekomst? - NMa-adagium: ‘back to normal’ - Waken voor afbreuk clementie-programma - Verdere uitrol NMA-boetepraktijk (op basis van NMa Boetecode) en ontwikkeling van jurisprudentie

14. Heeft schikken de toekomst? - ruimte voor ‘variaties op het thema’ en ‘case-to-case’ benadering (vgl. NMa besluit in zaak 4014 – Openbaar Groen) - vormgeving via besluit-regime - gevolgen/houding rechter als niet (langer) aan voorwaarden wordt voldaan (art. 6 EVRM / reformatio / ne bis in idem-discussies) - ontwikkeling jurisprudentie tav derde betrokkenen – mogelijke belemmering in verdere ontwikkeling van ‘versneld procederen’