La gestión colectiva frente a la garantía de la libre competencia y la posición de dominio.

1. La gestión colectiva frente a la garantía de la libre competencia y la posición de dominio. Ernesto Rengifo García Octubre 2010

2. Libre Competencia • Artículo 333 CP. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará y controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de sus posición dominante en el mercado nacional. (…) • Corte Constitucional: “Cuando el derecho de asociación gira en torno a proyectos económicos y se ejerce con propósitos lucrativos, su reconocimiento se enmarca en el derecho de libertad de empresa, esto es, en el artículo 333 de la Constitución Política. Esta norma superior consagra el derecho al libre ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada dentro de los límites del bien común; (…) le impone al Estado el deber de impedir la obstrucción de la libertad económica y evitar el abuso de la posición dominante y, finalmente, sujeta el ejercicio de ese derecho a los limites que imponga la ley cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación”. Sentencia C-792/02. • Superintendencia de industria y Comercio sostiene que la “libertad económica, ejercida bajo los parámetros previstos en las leyes, permite a los oferentes de un bien o servicio, establecer de manera independiente las políticas de mercadeo y comercialización de sus bienes, pudiendo para el efecto venderlos directamente o a través de agentes intermediarios”.

3. Decisiones de la Corte Constitucional basadas en la libre empresa–Art. 333 • Sentencia C-792 de 2002. Demanda de inconstitucionalidad del art. 21 de la ley 44 de 1993, en el cual se establecen límites a los gastos administrativos que pueden generarse con ocasión de la actividad de la Sociedad de Gestión Colectiva, entre los que se encuentran: • Gastos de funcionamiento  No mayor al 30% de los ingresos brutos recaudados. • Gastos con fines sociales y culturales  Sólo hasta el 10 % de lo recaudado. • Fundamento: “las disposiciones demandadas establecen límites al ejercicio de la actividad económica y la libre empresa de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos, al impedir que de forma libre y autónoma tomen sus propias decisiones respecto de los recursos que les son propios”.

4. Corte Constitucional declara la exequibilidad de la norma argumentando: • “la libertad económica no es un derecho absoluto pues es el mismo constituyente el que permite que el legislador le imponga límites para realizar fines constitucionalmente validos”. • El objeto de análisis es determinar “… si las restricciones impuestas corresponden a propósitos armónicos con la carta y no desbordan la razonabilidad y proporcionalidad que les son exigibles …”. Si la limitación normativa responde a esas características no hay motivos para cuestionar su validez. • En el presente caso: “(…) adviértase cómo tales disposiciones (las normas demandadas), al ordenar que esos efectos se destinen sólo porcentajes razonables, establecen condiciones adecuadas para que los autores y demás titulares de derechos de autor y conexos reciban la justa retribución por su trabajo creativo”. • Adicionalmente, señala la Corte que la limitación no es desproporcionadaporque los límites impuestos otorgan “un margen suficiente a las sociedades de gestión colectiva para el cumplimiento de sus objetivos, sin que, a su vez, se configure un desmedro de los intereses económicos de los titulares de derechos de autor y derechos conexos”.

5. Posición de dominio / ABUSO • Decreto 2153 de 1992. ARTÍCULO 50. ABUSO DE POSICION DOMINANTE. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas: 1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos. 2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas. 3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones. 4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado. 5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.

6. Posición de dominio / ABUSO • ADPIC - Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedadintelectual relacionados con el comercio-. Artículo 8. Principios (…) 2. Podrá ser necesario aplicar medidas apropiadas, siempre que sean compatibles con lo dispuesto en el presente Acuerdo, para prevenir el abuso de los derechos de propiedad intelectual por sus titulares o el recurso a prácticas que limiten de manera injustificable el comercio o redunden en detrimento de la transferencia internacional de tecnología. • La posición dominante es una posición de poder que puede resultar del mayor poder económico, de una situación monopólica u oligopólica o de cualquier otra circunstancia, sin embargo ella es en sí misma neutra, es decir, no es per se justa o injusta, buena o mala. • Lo reprochable es el ABUSO de la posición que se refleja en la ventaja desproporcionada de la posición en el mercado o en el desequilibrio injusto de la posición relativa de las partes. La figura se puede presentar en todos aquellos casos en que el ordenamiento otorga poder, prerrogativas o facultades a los particulares. • El ejercicio del derecho exclusivo puede constituir un abuso de posición dominante si aquel es acompañado de ciertos comportamientos injustificados y desproporcionados. Quien detenta una posición de dominio debe comportarse en el mercado con mayor sigilo, prudencia o corrección que quien no la tiene en la medida que un comportamiento desproporcionado podría tipificarse como abusivo.

7. Sociedad de Gestión Colectiva - SGC • Gestión Colectiva:Es el ejercicio del derecho de autor y los derechos conexos a través de una organización, entidad, o asociación, sin ánimo de lucro, pero con un interés público, quien actúa en representación de los intereses de sus asociados – titulares de derechos. ¿Cuándo la administración, recaudación y distribución de los derechos de autor o derechos conexos (funciones esenciales de las SGC) puede constituirse como un abuso de la posición dominante o en una práctica contra la libre competencia? • Premisa general: Habrá ejercicio anormal, irregular o abusivo de un derecho cuando éste sea contrario a los valores y principios constitucionales. • En la práctica, el abuso de posición dominante en el caso de las SGC se centra, principalmente, en tres conductas: • Determinación de tarifas inequitativas o desproporcionadas. • Trato discriminatorio entre los usuarios. • La negación del acceso y uso del repertorio de obras al usuario, sin justa causa.

8. INVESTIGACIONES ADELANTADAS CONTRA SGC 1. Superintendencia de Industria y Comercio. Promoción de la Competencia. Denuncia presentada por la Federación Nacional de Comerciantes FENALCO contra Sayco-Acinpro. Auto 2455 del 30 de septiembre de 2002 – Ordena archivo de investigación. • Investigación por abuso de posición dominante a la Organización Sayco-Acinpro: La Administración analiza la comisión de dos conductas constitutivas de abuso de posición dominante: 1. La aplicación de condiciones discriminatorias (monto y condiciones de la tarifa) para operaciones equivalentes 2. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador . • SIC concluye: La aplicación de tarifas y condiciones diferentes no siempre representa un abuso de la posición de dominio, en tanto ese trato se justifica en la ley: “concertación de tarifas con el usuario”. Art. 73 Ley 23 de 1982. Por lo que no hubo mérito para abrir una instigación contra la organización.

9. Consideraciones de la Administración - SIC • Frente a la aplicación de condiciones discriminatorias resaltó, que si bien Sayco-Acinpro es una organización única dentro del territorio nacional para el cobro de los derechos por utilización de la música, ello no es suficiente para hablar de un abuso de posición de dominio por cuanto: • Existe una concertación de tarifas: “… la Organización Sayco-Acinpro busca la concertación con cada uno de los usuarios de la música para el monto y cobro de las tarifas. De igual manera, se realiza una liquidación individualteniendo en cuenta “la categoría del establecimiento, el estrato social en el cual se encuentra ubicado, la zona, la categoría del municipio, la capacidad y la actividad principal del establecimiento”. • No hay condiciones análogas para todos los usuarios: “Debe tenerse en cuenta que para cada caso se presentan características especiales las cuales no permiten generalizar el monto a cobrar, por lo que la discriminación acusada no es más que un categorización realizada por la Organización Sayco-Acinpro, sin la cual podría incurrirse en un desequilibrio respecto a las condiciones sociales, geográficas y económicas en general de los establecimientos que pagan los derechos de autor y conexos”.

10. Frente a la venta a un comprador en condiciones diferentesseñaló: • “En este caso no se presenta una venta en condiciones diferentes por parte de la Organización denunciada. Se trata del cobro de unos derechos patrimoniales, realizado bajo el mismo procedimiento para todos los usuarios. Es decir, aunque el monto varia las condiciones son las mismas, no siendo viable interpretar como conducta anticompetitiva la ejercida por Sayco-Acinpro”. • “Además, tampoco pudo demostrarse (…) la existencia de una intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado (…)”. • “Al implementarse la concertación y conciliación como métodos para la imposición de tarifas, se entiende la razón por la que no existe una equivalencia entre los diversos cobros (…). No se trata entonces, de una discriminación por parte de Sayco-Acinpro si se tiene en cuenta que las condiciones que posee cada uno de los usuarios con lo(s) que se concerta, son diferentes y no participan de manera equivalente frente al pago de los derechos por la utilización pública de la música”.

11. 2. INVESTIGACIÓN ADELANTADA CONTRA ASOCIACION COLOMBIANA DE EDITORES DE MUSICA. Superintendencia de Industria y Comercio. Promoción de la Competencia. Resolución 029829 de 2009 – Ordena abrir investigación. • Caso: A partir de septiembre de 2007, la sociedad ACODEM(no es una SGC autorizada por la DNDA) en representación de las editoras de música asociadas (licenciantes), es quien celebra los contratos de licencia con los proveedores de contenido musical (licenciatarias). Además, fija una política uniforme de preciospara las descargas, almacenamiento y auditoria. • La Superintendencia de Industria y comercio explica el funcionamiento del mercado objeto de estudio de la siguiente manera: “A través de las redes de telefonía móvil celular se desarrollan aplicaciones y contenidos, entre ellos, los denominados RINGTONES. (…) Para que una licenciataria pueda explotar las obras musicales y usarlas en forma de RingTones, debe suscribir un contrato de licencia de uso con el titular de la respectiva obra musical, es decir, con las editoras de música o LICENCIANTES (…) La LICENCIATARIA debe pagar a las Editoras de Música (…) Una vez suscrito los respectivos contratos de licencia con las editoras y de prestación de servicios con los operadores de telefonía móvil celular, puede un usuario de la telefonía móvil celular acceder al uso del producto denominado RINGTONE”.

12. Del análisis del material probatorio y algunos testimonios rendidos en el trámite, la Administración concluye que “(…) las LICENCIATARIAS deben aceptar las condiciones impuestas por ACODEM, dado que ellas no cuentan con la posibilidad de poder negociar y contratar con cada una de las editoras, es decir, que la situación se traduce en negociar en conjunto con todas las editoras de música a través de ACODEM o no poder negociar con ninguna de ellas de manera independiente”. • En tal sentido, la Administración encontró que las Editoras de Música afiliadas a ACODEM, con la colaboración permanente de ésta, estarían realizando acuerdos para fijar a las LICENCIATARIAS los precios de almacenamiento, descarga y auditoria en los contratos de licencia de uso (…) y para obligar a las LICENCIATARIAS a negociar únicamente con ACODEM en nombre de sus asociadas (…)”.

13. Conforme con lo anterior, la SIC considera que ACODEM y sus editoras de música asociadas habrían actuado en contravención del numeral 1 del art. 47 del Dto. 2153 de 1992, que establece como contrario a la libre competencia los acuerdos “que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios”. • Como consecuencia de esto la SIC resuelve ABRIR INVESTIGACIÓN FORMAL contra ACODEM y las editoras de música relacionadas en la resolución para determinar si hay infracción contra la libre competencia. Así mismo, resuelve abrir investigación contra los representantes legales de ACODEM y de las editoras musicales involucradas en tanto ellos participaron en “la posible autorización, ejecución o el tolerar la realización de las supuestas conductas anticompetitivas (…)”.

14. Posibilidad de gestionar colectivamente derechos por parte de asociaciones que NO son Sociedades de Gestión Colectiva. • Corte Constitucional. Sentencia C-509/04: • Norma acusada: Lit. c Art. 2 Ley 232 de 1995, por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales. • La norma demandada señala que “para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causante de pago por derechos de autor; se les exigirá los comprobantes de pago expedidos por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la ley 23 de 1982 y demás normas complementarias”. • Argumentos de la demanda: • Esto da lugar a que los establecimientos de comercio se libren “de responsabilidades frente a las autoridades, a pesar de no haber cancelado los derechos de autor de titulares no afiliados a sociedades de gestión colectiva”. Violación del derecho a la igualdad de autores de obras distintas a las musicales, pues hacer efectivos estos derechos presenta mayores dificultades que en el caso de obras musicales. El artículo demandado “discrimina a quienes no estén afiliados a sociedades de gestión colectiva pues sólo a través de esta afiliación pueden hacerse efectivos los correspondientes derechos de manera expedita”.

15. Para este estudio, la Corte determina que se entiende por “autoridad legalmente reconocida” • Conforme lo sostiene el demandante: “(…) la norma acusada excluye a quienes deseen gestionar su derecho de manera individual con la expresión “autoridad legalmente reconocida”. • Al interpretar la expresión autoridad legalmente reconocida, puede hacerse referencia a: • Autoridad en estricto sentido – donde se excluye a las entidades de origen privado. Por la naturaleza del asunto, esta interpretación no es procedente. • Una sociedad de gestión colectiva. Posición de la DNDA. • Las sociedades de gestión colectiva y los titulares de derechos de autor y conexos que gestionan sus derechos individualmente. • La norma tiene como fin “proteger a los titulares de derechos de autor y conexos exigiendo el comprobante de pago expedido por quien corresponda de conformidad con toda la normatividad de derecho de autor”. Corte estima que la ley no limita la GESTION DE DERECHOS a la COLECTIVA o a la INDIVIDUAL, sino que permite cualquiera de las dos opciones. • Corte declara exequible el artículo en el sentido de que “también deberá exigirse el comprobante de pago en aquellos casos en que los autores acojan formas de asociación distintitas a la gestión colectiva, o realicen sus reclamaciones en forma individual”.

16. Conforme con lo señalado por la DNDA “(…) al amparo de esa interpretación sobre el alcance de la Sentencia C-509 de 2004 han surgido en el país asociaciones como “PROMISCAR”, “Sociedad de derechos Autorales”, “SACIC”, “ASOMUSICO”, “ANAISOL” Y “ASDAYC”, entre otras, que se han abrogado la facultad de adelantar actos de gestión colectiva, por fuera de la reglamentación, la inspección y la vigilancia del Estado”. • En la práctica esto ha redundado en perjuicio del usuario de la obra, quien no tiene certeza del objeto de la gestión, es decir, qué se está pagando; a quién se le debe pagar; si ese pago lo exime del pago de otras obligaciones por el uso de las obras. • No olvidar: “Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo […] o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro” (c.c. 1634).

17. Corte Constitucional. Sentencia C-424/05. • Norma acusada: Artículo 69 de la ley 44 de 1993, que modifica el artículo 173 de la ley 23 de 1982. Cuando un fonograma publicado con fines comerciales, o una reproducción de este fonograma, se utilicen directamente para radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público, el utilizador abonará una remuneración equitativa y única, destinada a la vez a los artistas, intérpretes o ejecutantes y al productor del fonograma, suma que será pagada por el utilizador a los artistas intérpretes o ejecutantes y a los productores, a través de las sociedades de gestión colectiva constituidas conforme a la ley, y distribuida por partes iguales. • Argumentos de la demanda: La norma vulnera el derecho de asociación en tanto los titulares de derechos deben estar afiliados a una SGC para gestionar y recibir un pago por el uso de sus obras o prestaciones.

18. Consideraciones de la Sala: • : “… la interpretación del artículo 69 de la ley 44 de 1993 que se ajusta a los lineamientos constitucionales es la que niega el carácter obligatorio general de la disposición legal y admite, en cambio, la posibilidad de que los artistas intérpretes, los ejecutantes o el productor del fonograma utilicen mecanismos de cobro distintitos para hacer efectivos los derechos conexos al derecho de autor de que son titulares”. • En otras palabras, para la Corte no es obligatorio que el titular del derecho deba asociarse a una SGC para gestionar sus derechos, una interpretación en tal sentido constituiría un “tratamiento de exclusión y desproporcionado para los titulares de derechos”. • “… siguiendo la jurisprudencia citada (C-509/04), es dable concluir que los mismos pueden gestionar los derechos que ostentan sobre los fonogramas que se publican con fines comerciales o se reproducen para radiodifusión al público, no sólo por conducto de sociedades de gestión, sino mediante formas de asociación distintas o, incluso, de manera individual”. • Decisión: Declarar la exequibilidad condicionada de la norma en tanto se entienda que “si los titulares de los derechos derivados de la interpretación, ejecución o producción de fonogramas que se ejecutan públicamente optan por no vincularse a una sociedad colectiva de gestión, el pago se hará mediante el mecanismo [que] se acuerde libremente, pero dentro del marco de las normas legales vigentes”.

19. Salvamento de voto: • El precedente jurisprudencial de la Sentencia C-509/04 no era aplicable a este caso, en tanto, en esta sentencia no se realiza un juicio de constitucionalidad en torno de la gestión obligatoriade derechos de autor o conexos, sino sobre una norma que determina la actividad de establecimientos de comercio que usen obras protegidas por el derecho de autor. El estudio se planteó de la siguiente manera: “Si la ley permite tanto la gestión colectiva como la gestión individual de los derechos de autor, resulta contrario a la igualdad que las medidas policivas de protección de los derechos intelectuales se apliquen únicamente a quienes acuden a la gestión colectiva y no se dé el mismo trato a quienes optan por la gestión individual”. • La conclusión de dicha sentencia consistió en que se permite tanto la gestión colectiva como la individual. “Pero la Corte no quiere decir que, necesariamente, para todas y cada una de las modalidades de derechos de autor y conexos imaginables, la ley contempla un sistema de gestión tanto colectivo como individual. (…) Ese enunciado sigue siendo cierto si en algunos casos hay gestión individual y colectiva, pero en otros, señalados de manera precisa por el legislador, la gestión colectiva es obligatoria”.

20. 3. El sistema de gestión colectiva obligatorio no resulta contrario al ordenamiento constitucional, sino que lo reivindica, en tanto “… objetivamente responden al propósito de protección prescrito en la Constitución, en la medida en que el sistema permite o facilita la gestión de titulares y de usuarios, flexibiliza el mercado en beneficio del público en general, reduce los costos de transacción y puede atender a objetivos complementarios, como sociales, culturales y administrativos”. 4. “… consideramos que la Corte, con fundamento en un precedente que no resultaba aplicable y con base en consideraciones que se han mostrado equivocadas o insuficientes, decidió excluir, con fuerza de verdad constitucional, un instrumento de protección de los derechos de propiedad intelectual, que en determinadas circunstancias, constituye el único mecanismo para garantizar la efectividad de tales derechos”.

21. Corte Constitucional. Sentencia C-833/07. • Norma acusada: Art. 27 de la ley 44 de 1993. Con el objeto de garantizar el debido recaudo de las remuneraciones provenientes de la ejecución pública de las obras musicales y de la comunicación al público de los fonogramas, las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos, podrán constituir una entidad recaudadora en la que tendrán asiento todas las sociedades con idéntico objeto que sean reconocidas por la Dirección Nacional de Derechos de Autor. El Gobierno Nacional determinará la forma y condiciones de su constitución, organización, administración y funcionamiento y ejercerá sobre ella inspección y vigilancia”. • Argumentos de la demanda: Vulneración del derecho de igualdad de los titulares de derechos patrimoniales de autor y conexos que hayan optado por gestionar individualmente tales derechos, o mediante otras formas asociativas, en la medida en que la norma los excluye de la posibilidad de acceder a la entidad de recaudo prevista en la ley.

22. Consideraciones de la Corte: • La Corte declara exequible la norma, argumentando que no vulnera la Constitución Política porque regula de manera específica el funcionamiento de las Sociedades de Gestión Colectiva y no otro tipo de asociación. Tampoco limita la libre asociación. “… quien desee acceder a las ventajas de la modalidad de gestión colectiva prevista en la ley, debe someterse a los requisitos establecidos en ella, así como a las limitaciones y gravámenes que comporta ese tipo de gestión”. • “Por demás esta señalar que dichas asociaciones no pueden ejercer las prerrogativas propias de la gestión colectiva, pues para ello, tal como se dispone en la Ley 44 de 1993, en armonía con la Decisión 351 del Acuerdo de Cartagena, y como ha sido puntualizado por esta Corporación, se requeriría que se integrasen en una sociedad de gestión colectiva, con el lleno de los requisitos que la ley ha previsto para el efecto. Pero eso no es óbice para que dichas formas asociativas, de primero o segundo grado, adelanten de manera conjunta, en el ámbito de la autonomía privada, la gestión de los derechos individuales de sus integrantes”.

23. ¿CONTRADICCIÓN? • Si la recaudación y distribución de los derechos económicos de los titulares de los derechos de autor y conexos es una prerrogativa propia de las SGC, estas funciones solo debería realizarlas una SGC autorizada conforme con la ley de derechos de autor. La normatividad vigente en Colombia no le otorga dicha facultad a otra tipo de asociación, luego solo debería reconocerse la gestión individual y la gestión colectiva que cumpla con los requisitos exigidos en la ley. • Si una asociación va a ejercer las prerrogativas establecidas en la ley para gestionar colectivamente un derecho, estas asociaciones deben cumplir los requisitos exigidos por la norma. En el caso contrario se estaría violando la norma comunitaria (artículo 43 de la DA 351/93) que impone la obligación al Estado de vigilancia e inspección de las sociedades de gestión, y la necesidad de contar con una autorización de funcionamiento otorgada por la DNDA. • De permitirse la gestión colectiva sin el cumplimiento de las normas sobre la materia, la pregunta que surge es: ¿dónde queda la función de control, vigilancia y autorización del Estado establecida en la ley sobre dichas asociaciones, en beneficio de los mismos titulares de la obra?

24. “Y es que la gestión colectiva del derecho de autor o los derechos conexos no viene dada por el nombre que se le dé a la entidad, sino por las funciones o actividades que ejerza, es decir, la administración de uno o varios de tales derechos por cuenta y en interés de sus respectivos titulares, con facultades para fijar tarifas correspondientes y recaudar y distribuir entre ellos las remuneraciones respectivas”: Ricardo Antequera, Estudios, 2009, p. 551. • Si ello es así, ¿ACODEM se encontraría facultada para ejercer las prerrogativas de una sociedad de gestión colectiva, aun representando válidamente los derechos de sus asociados, sin haber cumplido los requisitos exigidos por la normatividad comunitaria e interna para tal efecto? ¿Podría en representación de las editoras asociadas gestionar derechos y fijar tarifas?. • O, constituiría, entonces, la fijación de tarifas realizada por ACODEM, una práctica restrictiva de la competencia?

25. SGC que gozan de autorización de funcionamiento en Colombia • Sociedad de Autores y Compositores de Colombia SAYCO • Asociación Colombiana de Intérpretes y Compositores, ACINPRO • Centro Colombiano de Derechos Reprográficos • Entidad de Gestión Colectiva de Derechos de Productores Audiovisuales de Colombia EGEDA COLOMBIA • Actores Sociedad de Gestión Colectiva (Pendiente la autorización de funcionamiento). • La normatividad aplicable en Colombia no impide que existan más SGC que gestionen un mismo derecho, pero a la fecha cada una de estas SGC gestionan diferentes derechos. Las demás asociaciones o sociedades que se encuentran gestionando de manera colectiva derechos en Colombia lo hacen, con el amparo de lo señalado por la Corte Constitucional al respecto, pero sin la autorización de funcionamiento expedida por la DNDA, sin el cumplimiento de los requisitos legales sobre la materia y sin la vigilancia y control del Estado.

26. La diferencia de los derechos objeto de gestión por parte de dos o más sociedades de gestión colectiva (v. gr. SAYCO y EGEDA), difícilmente daría lugar al reconocimiento de una violación al derecho de la competencia por cuanto esos entes no comparten un mercado relevante. En efecto, hay ausencia de identidad entre el producto o servicio que ofrecen o gestionan en el mercado. Ellas no compiten dentro de su mercado relevante. Pero eso no obsta para que pueda existir violación de la ley de competencia por abuso de posición dominante frente al usuario de los repertorios que administran o gestionan. • Si dos o más SGC gestionan un mismo derecho, podría existir competencia; en tanto las dos SGC comparten un mercado relevante y tendrían como propósito, entre otros aspectos, tener la representación de los titulares de derechos. • En este caso también tendrían que analizarse otros elementos, por ejemplo la existencia de barreras (ej. requerimientos legales) para entrar al mercado. Una empresa puede tener un alto porcentaje de participación en el mercado, pero no por ello su posición es abusiva, puesto que no existen barreras para que entren a ese mercado otros competidores.

27. El análisis sobre la libre competencia y el abuso de la posición dominante se centrará, principalmente, frente al USUARIO de la obra. • Para la SIC un agente económico se encontrará en posición dominante: “…cuando puede modificar significativamente y unilateralmente el precio, las cantidades ofrecidas y otra variable significativa para el mercado relevante, siempre que pueda mantener la modificación perdurablemente, porque la reacción de sus competidores, efectivos y/o potenciales, o de los consumidores, no sería suficiente para disuadirlo de modificar su conducta. (…) El paso siguiente será estudiar a sus competidores (...) y a sus consumidores, a fin de verificar si podrían contrarrestar o neutralizar una determinación unilateral del agente en presunta posición de dominio. Si el resultado de estos análisis es que el agente puede actuar con prescindencia de sus competidores, entonces esa empresa detenta posición de dominio en el mercado relevante definido” Res. 15653 de 2001.

28. Casos contra SGC extranjeras: 1. Tribunal Supremo de España / 1996. Resuelve recurso interpuesto por la SGAE. • Caso: Tribunal de Defensa de la Competencia concluye que el Consejo de Administración de la SGAE “al establecer el 23 de diciembre de 1977 unas nuevas tarifas generales, en las cuales, al ampliar la base de aplicación de cánones correspondientes a la utilización del repertorio de pequeño derecho por Emisiones de TV, suprimiendo al mismo tiempo la escala gradual de implantación temporal de las nuevas tarifas a diferencia de lo que tenía aprobado en las tarifas generales de 1985, provocaba el incremento mínimo del 76%, constituye una práctica prohibida (…) por constituir un abuso realizado al amparo de su posición de dominio en el mercado de los derechos de autor y que de manera injustificada resultaba lesiva para la economía nacional y los intereses al menos de las tres entidades de televisión denunciantes”. • Por la comisión de dicha conducta el Tribunal de Defensa de la Competencia propone al Consejo de Ministros imponer una sanción económica, la cual es finalmente impuesta a la SGAE. La SGAE presenta recursos contencioso – administrativo ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo contra la resolución que declara la infracción y contra la que le impone la sanción.

29. Consideraciones del Tribunal: • El Tribunal decide anular las resoluciones que decretaron la infracción e impusieron la sanción económica presentado los siguientes argumentos: • La SGAE, por su naturaleza y funciones, es una sociedad que ostenta una posición de dominio en el mercado “en cuanto tiene la exclusiva competencia para fijar sus tarifas y para la gestión colectiva de los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública de las obras literarias (…) por lo cual, dado su carácter exclusivo de monopolio (…)”. • Señala el tribunal que esa posición de dominio no la hace merecedora de una sanción, porque la misma ley autoriza dicha posición de dominio. • El abuso de dicha posición de dominio resulta sólo si la SGAE explota “de manera injustificadamente lesiva para la economía nacional , los intereses de los consumidores o la actuación de los restantes competidores (…)”

30. La decisión de anular las resoluciones que imponían la sanción fue la ausencia de material probatorio que permitieran concluir que la SGAE pretendía imponer tarifas de manera abusiva. • Por el contrario, sí existían pruebas para demostrar que la SGAE “siempre ha procurado negociar y llegar a acuerdos con tales televisiones que culminaron en contratos celebrados en 1984 (…)” y ha tenido la intención de “abrir negociaciones que conduzcan a la concesión de licencias (…)”, es decir de llegar a un acuerdo con el usuario.

31. 2. Tribunal de Defensa de la Competencia (Sala Plena) de España / 2000. Federación de Municipios de Cataluña VS SGAE. • Caso: La Federación de Municipios de Cataluña denunció en 1999 a la SGAE por abuso de posición de dominio, en tanto en el acuerdo firmado con la Federación Española de Municipios y Provincias, se contempla la concesión de bonificaciones para algunas tarifas que deben pagar los Ayuntamientos, pero no para todas las tarifas. Además, se alegaba que a los Ayuntamientos debía dárseles el mismo trato y beneficios que se otorgaban a las entidades sin ánimo de lucro, puesto que estas realizaban actos culturales gratuitos y de acceso libre. • Del análisis del material probatorio, el Director General de Política Económica y Defensa de la Competencia señaló que de la conducta denunciada “no se deduce que esas tarifas sean abusivas por inequitativas o discriminatorias”. En el expediente, además, se encuentran pruebas que llevan a concluir que la SGAE siempre tuvo una “voluntad negociadora” y que la fijación de las tarifas no fue arbitraria.

32. Respecto de la fijación y determinación libre de tarifas por parte de la SGC se señala que “el sistema español de protección de los derechos de propiedad intelectual permite a las entidades de gestión que establezcan estos elementos libremente y si la LPI determina esa libertad, las Autoridades de Defensa de la Competencia no pueden ir en contra de la Ley, ni sustituyendo ni contradiciendo la voluntad del legislador (…). No se estima que SGAE vulnere el art. 6 de la LDC por el hecho de poder fijar sus tarifas, su estructura y la base imponible sobre la que se aplican, libremente, según su propio criterio, motivo por el cual no se aprecian indicios de existencia de infracción (…)”. • Entre los argumentos de la SGAE se resalta que “(…) el abuso se produce al fijar unilateralmente la SGAE unas tarifas que resultan aplicables a todos los usuarios sin discriminar en atención a la naturaleza y finalidad de cada uno de ellos” Principio de Igualdad.

33. 3. Tribunal de Defensa de la Competencia de España 2002. Vale Music Spain S.L. VS SGAE. • Caso: VMS denuncio a SGAE por supuestas prácticas restrictivas de la competencia que consistían en cobrar a los productores de fonogramas que no eran miembros de la Asociación AFYVE tarifas más elevadas que a quienes sí hacían parte de la AFYVE. • En el pliego de concreción de hechos (apertura a la investigación) se señala lo siguiente: “La SGAE podría haber incurrido en una infracción al art. 6.2.d) de la LDC consistente en la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros, al conceder a los miembros de AFYVE ventajas económicas no aplicables a la denunciante sin acreditar debidamente los motivos económicos que justifiquen dicha discriminación”. • Pretensiones del denunciante: • Que se declare la existencia del abuso de posición de dominio. • Que se ordene la cesación de dicha práctica. • Que se remuevan los efectos producidos por el trato diferencial.

34. Para analizar el caso el abuso de posición dominante el tribunal establece dos aspectos fundamentales: • La existencia de una POSICIÓN DE DOMINIO de la SGAE, sobre lo cual señala lo siguiente: “La SGAE, por la extensión de su repertorio, es la primera entidad de gestión de derechos de autor en España, no existiendo además entidades competidoras por la clase de derecho de propiedad intelectual que gestiona. En consecuencia, la SGAE ostenta posición de dominio en el mercado de la gestión de los derechos de reproducción del repertorio de obras”. • El MERCADO RELEVANTE para el caso en estudio, es determinado de la siguiente manera: “En el presente expediente el mercado de producto relevante está constituido por el derecho de reproducción de las obras del repertorio de las entidades de gestión en soportes fonográficos, actividad empresarial a la que se dedican tanto VMS como los miembros de AFYVE”.

35. Adicionalmente, el Tribunal resalta el deber especial que ostenta una sociedad con posición de dominio en el mercado, y la califica como doctrina consolidada en la materia, en los siguientes términos: “(…) Es doctrina consolidada en el Derecho de la Competencia comunitario (…) y español (…) que incumbe a la empresa con posición dominante una especial responsabilidad en el mantenimiento en el (sic) mercado de unas condiciones no distorsionadas de competencia. Y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha venido utilizando el criterio de que la conducta de la empresa dominante para ser legítima debe tener una “justificación objetiva”.

36. El fallo: • El Tribunal declaró el abuso de la posición dominante, ordenó el cese de la conducta y el pago de una sanción económica, por la comisión de los siguientes actos: • Imponer el cobro, a quienes no son miembros de AFYVE, superior en un 37% al de los productores pertenecientes a la misma, por la utilización de igual repertorio; • No justificar debidamente tan desigual trato al alegar que se debe a ajustes no caprichosos que son consecuencia de pactos realizados bien con una asociación representativa o bien internacionales entre BIEM e IFP, cuando no se gestionan las condiciones negociadas entre SGAE y AFYVE; • No existir contrato entre SGAE y AFYVE (...); • No contratar, por tanto, con los productores discográficos no integrados “en condiciones favorables”, como exige el art. 157.1.a) del TRLPI”

37. El ejercicio realizado por el Tribunal para declarar el abuso de la posición dominante fue hacer las siguientes preguntas: • ¿Fueron condiciones razonables, equitativas u objetivamente justificadas las impuestas por la SGAE? • ¿Es que hizo ésta (la SGAE) algo para tratar de entender, intentar negociar, aproximar posturas o situarse en la posición de la otra parte? • Entre los argumentos del Tribunal se resalta lo siguiente: “… el abuso de posición dominante constituye una de las modalidades más perjudiciales para el mantenimiento de la competencia en el mercado y que, además, la infracción comprobada en este expediente es particularmente grave al tratarse de un abuso de la única entidad que gestiona en España los derechos de autor por la producción y distribución de fonogramas, que es el mercado afectado, con el consiguiente encarecimiento de los ejemplares producidos por las entidades no asociadas que intentan iniciar la actividad (…)”.

38. 4. Decisión Prejudicial. Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Francois Lucazeau y otros contra Societe des Auteurs Compositeurs et editeurs de musique (SACEM). 1989. • Establece como criterio para identificar el abuso de la posición de dominio el análisis del comportamiento de otras SGC, que gestionan los mismos derechos en diferentes Estados Miembros. “El artículo 86 del Tratado CEE debe interpretarse en el sentido de que una Sociedad nacional de gestión (…) impone condiciones de contratación no equitativas cuando las remuneraciones que cobra a las discotecas son notablemente más elevadas que las que se aplican en los restantes Estados miembros, siempre que la comparación entre las cuantías de las tarifas se hayan llevado a cabo con arreglo a una base homogénea. Distinta sería la apreciación si la Sociedad (…) pudiese justificar semejante diferencia basándose en al existencia de divergencias objetivas y pertinentes entre la gestión de los derechos (…) en el Estado miembro de que se trate y la que se lleva a cabo en los restantes Estados miembros”.

39. 5. Tribunal de Defensa de la Competencia de España 2006. Acumulación de expedientes de Antena 3 contra AGEDI, AFIVE y TELE 5 contra AGEDI. Vale MusicSpain S.L. VS SGAE. • Pretensión: Declaración de la existencia de un abuso de posición dominante consistente en: • El establecimiento de tarifas generales abusivas. • Ocultación del contrato de AFIVE –TVE para la utilización de los fonogramas del repertorio de AGEDI, el no ofrecimiento de condiciones equiparables a las que se pactaron con TVE; y el requerimiento de cantidades muy superiores a las cobradas a TVE por las mismas prestaciones. • En el proceso se probó que la “cantidad anual pagada por TVE a AGEDI es inferior a la sexta parte de la cantidad que le correspondería pagar de haber utilizado la tarifa general”. • Entre las consideraciones del Tribunal se encuentra la especial responsabilidad que ostenta “al dominante” de mantener las condiciones no distorsionadas de competencia. • En el presente caso, la actuación de AGEDI distorsionó la competencia en tanto debió ofrecerles a ANTENA 3 Y TELE 5 condiciones equiparables a las pactadas con TVE, “para no generar ventajas competitivas entre operadores de televisión”. • “… AGEDI ha cometido una infracción de abuso de su posición dominadora en el mercado (…) por la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes en la utilización de fonogramas por las emisoras denunciantes de televisión en abierto en el mercado nacional, cuando, precisamente AGEDI como beneficiaria de un monopolio legal, no podía discriminarlas tan desproporcionadamente ni siquiera como punto de partida de una negociación que, de permitirse, quedaría viciada desde el principio”.

40. Diferencia con el caso Colombiano • Colombia:No procede la determinación unilateral de tarifas por las SGC porque “(e)n todos los casos en que los autores o las asociaciones de autores celebren contratos con los usuarios (…) serán las tarifas concertadasen los respectivos contratos, las que tendrán la aplicación (…)” Art. 73 Ley 23 de 1982. “(…) es mediante el respectivo contrato con los usuarios, celebrado por los autores o por las asociaciones de autores en nombre y representación de sus afiliados, como se determinan las condiciones, las tarifas, la forma de pago y el plazo de vigencia de las mismas, en razón de la utilización (reproducción, traducción, arreglo, adaptación, representación, ejecución, etc.) de obras protegidas el derecho de autor”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 14 de septiembre de 1990, Rad. 371. • Dependiendo del caso particular y la negociación que se adelante es posible aplicar diferentes sistemas de recaudo y distribución (plantillas, porcentaje, monitoreo del uso, capacidad y características de los establecimientos del usuario o la combinación de estos mecanismos).

41. España: Las SGC pueden determinar de manera UNILATERAL las tarifas por la explotación de la obra. Esta tarifa opera cuando no se llega a un acuerdo entre sociedad de gestión y usuario. “Existen dos tipos de modalidades principales de tarifas: • A tanto alzado. El usuario paga una cantidad determinada por la utilización del repertorio. • En % sobre los ingresos de explotación. Las tarifas generales tienen una naturaleza subsidiaria, es decir, se aplican en el caso de que entidades y usuario no lleguen a un acuerdo”. Informe sobre la gestión colectiva de derechos de Propiedad Intelectual. Comisión Nacional de la Competencia, Dic. 2009. España.

42. GRACIAS POR SU ATENCIÓN