AMBITION ET EFFICACITE DE LA REGULATION ECONOMIQUE IN

1. AMBITION ET EFFICACITE DE LA REGULATION ECONOMIQUE IN L’APPREHENSION DU RISQUE FINANCIER PAR LE DROIT 18 juin 2010 Colloque organisé par le laboratoire DANTE de la faculté de droit de l’Université Versailles Saint-Quentin • Marie-Anne Frison-Roche • Professeur des Universités et Directeur de la Regulatory Law Review (RLR) • www.regulatorylawreview.com • 96, rue Saint-Dominique 75007 Paris • Phone : +33(0)1 53 59 98 31 – Fax : +33(0)1 53 59 93 24 - www.mafr.fr - mafr@mafr.fr

2. PLAN : • Introduction • I) Ambition de la Régulation économique • A)L’hypothèse historique et ponctuelle du passage au forceps à une organisation concurrentielle • B)L’hypothèse économique et définitive d’une organisation d’un secteur qui ne peut pas engendrer ni maintenir ses équilibres intrinsèques • C)L’hypothèse politique et souveraine d’une volonté de mettre face au principe de concurrence un principe a-concurrentiel ou anticoncurrentiel en équilibre • II) Efficacité de la Régulation économique • A)Les institutions nécessaires à la Régulation économique • B)La palette des pouvoirs requis pour satisfaire l’ambition de la Régulation économique • C) Les garanties en entourant l’usage de ces pouvoirs cumulés par le Régulateur • Conclusion

3. INTRODUCTION GENERALE : • a) L’ambigüité entre la Régulation et la réglementation • Regulation et Régulation • La réglementation comme outil de la Régulation • Le critère de l’ex ante et de l’ex post • b) L’ambigüité entre la Régulation économique et la Régulation financière • Le temps classique de la finance comme instrument naturel de l’échange économique • Le temps nouveau de la sphère financière autonome appelant régulation • Les travaux fondateurs de Fernand Braudel (Civilisation matérielle, économie et capitalisme)

4. PREMIERE PARTIE: AMBITION DE LA REGULATION ECONOMIQUE • a) L’hypothèse historique et ponctuelle du passage au forceps à une organisation concurrentielle • Le cas historique d’industries juridiquement construites sur des monopoles légaux, généralement conférés à des entreprises publiques • L’inefficacité d’une simple déclaration d’ouverture à la concurrence, en raison de la puissance de ces monopoles historiques • Nécessité d’un régulateur pour établir une régulation asymétrique en faveur de nouveaux entrants et construire un marché concurrentiel, afin d’atteindre une régulation symétrique : exemple des télécommunications

5. PREMIERE PARTIE (suite) • B) L’hypothèse économique et définitive d’une organisation d’un secteur qui ne peut pas engendrer ni maintenir ses équilibres intrinsèques • L’hypothèse ordinaire de l’autorégulation du marché concurrentiel, qui engendre et maintient son équilibre par sa contestabilité et son prix exact • Le cas des monopoles économiquement naturels – les réseaux (énergie, télécommunications, Internet) • Le cas de l’asymétrie définitive d’information et la nécessité de l’extraire de force (transparence, notion clé de la Régulation) et de la faire circuler : le cas du marché financier et des relations d’agence

6. PREMIERE PARTIE (suite) • C) L’hypothèse politique et souveraine d’une volonté de mettre face au principe de concurrence un principe a-concurrentiel ou anticoncurrentiel en équilibre • Intervention d’une volonté politique de construire « de toutes pièces » un marché (exemple du marché européen de l’énergie) • Mise en équilibre face au mécanisme excluant du marché un droit fondamental d’accès, accès à la culture, accès à l’éducation, accès à la santé etc.

7. PREMIERE PARTIE : CONCLUSION • Suivant la nature historique, économique ou politique de l’hypothèse, les pouvoirs qui décident ne sont pas les mêmes. Suivant la nature historique économique ou politique de l’hypothèse, les niveaux (national, européen ou mondial) ne sont pas les mêmes. • Ainsi, en finance, si la Régulation financière ne relève que de l’hypothèse de type économique, alors elle peut être directement globale. Si elle relève de l’hypothèse politique (volonté politique de protéger le petit investisseur) alors elle est par nature nationale et relève d’un accord des sujets souverains de droit international public, à travers les traités internationaux.

8. TRANSITION • La Régulation économique a donc toujours pour ambition de mettre effectivement en équilibre le principe de concurrence avec un principe a-concurrentiel, voire anticoncurrentiel. • Parce que les deux principes sont contraires, cet équilibre est d’une part toujours instable, et d’autre part doit toujours être gardé. • Il le sera en permanence par le régulateur. • Le régulateur est ainsi la clé de l’efficacité de la Régulation économique.

9. DEUXIEME PARTIE: EFFICACITE DE LA REGULATION ECONOMIQUE • A) Les institutions nécessaires à la Régulation économique • La nécessité d’institutions ex ante: le Régulateur • La distinction fondamentale avec l’Autorité de la concurrence • La maîtrise par le régulateur de l’ensemble de la chaîne de l’ex ante à l’ex post, même dans une Régulation temporaire

10. DEUXIEME PARTIE (suite) • B) La palette des pouvoirs requis pour satisfaire l’ambition de la Régulation économique • La Régulation économique est un droit téléologique • Pouvoir de réglementation • Pouvoir de décision individuelle • Pouvoir d’autorisation • Pouvoir d’agrément • Pouvoir de sanction • Pouvoir de règlement des différents

11. DEUXIEME PARTIE (suite) • C) Les garanties en entourant l’usage de ces pouvoirs cumulés par le Régulateur • Le principe même de l’efficacité comme mode de contrôle: • L’évaluation (exemple de la Cour des comptes) • Le principe probable du check and balance • Les principes acquis de contradictoire • De droits de la défense • De collégialité • De voies de recours • De motivation • Les principes nouveaux: • d’intelligibilité, • de sécurité juridique • de non contradiction (estoppel)

12. CONCLUSION • La Régulation économique est le bastion avancé du droit moderne.