LES CLAUSES DE NON-CONCURRENCE Contrat d’emploi et vente d’entreprise

1. LES CLAUSES DE NON-CONCURRENCE Contrat d’emploi et vente d’entreprise Présenté par Me Danièle Lalande Me Jean-François Hudon Le 21 février 2013

2. Déroulement de la présentation • Les clauses de non-concurrence dans le contrat d’emploi – Exposé de Me Jean-François Hudon • Les clauses de non-concurrence dans le contrat de vente d’entreprise – Exposé de Me Danièle Lalande • Période de questions gfgf

3. PARTIE I Les clauses de non-concurrence dans le contrat d’emploi Exposé de Me Jean-François Hudon gfgf

4. LE CONTRAT D’EMPLOI Qu’est-ce qu’une clause de non-concurrence? ●Il s’agit d’une clause restrictive. ●Son but est de restreindre la liberté de travail d’un ex-employé suite à la terminaison de son contrat de travail. gfgf

5. Les clauses restrictives constituent des exceptions en droitpuisqueleureffet se poursuit suite à la terminaison du contrat de travail. • Pour cette raison la cour sera sévèredansleur application. • En cas de doute la courpenchera en faveur de l’employé.

6. LE CONTRAT D’EMPLOI On retrouve généralement trois grandes catégories de clauses restrictives: • clause de non-concurrence; • clause de non-sollicitation; • clause de confidentialité et de non-divulgation. Exemples: • Empêcher un ex-employé de solliciter ses anciens collègues de travail. • Empêcher un ex-employé d’exercer la même activité économique. • Empêcher un ex-employé de solliciter les clients de son ex-employeur.

7. LE CONTRAT D’EMPLOI Nota Bene: Pour les fins du présent exposé, nous traiterons de non-concurrence sans distinction avec la non-sollicitation et l’entente de confidentialité, puisque ces sujets ont plusieurs notions communes. gfgf

8. LE CONTRAT D’EMPLOI • La clause de non-concurrence contrevient aux libertésfondamentalestellesque: • Droit de gagnersa vie; • Droit à la liberté de travail; • Droitd’utiliser les expertises acquises chez son ex-employeur.

9. LE CONTRAT D’EMPLOI Les clauses de non-concurrence doiventconcilierdeuxprincipes qui s’opposent: • le droit de chaqueindividu de gagnersa vie. • le droit de l’employeur de protéger les intérêtscommerciaux de son entreprise.

10. LE CONTRAT D’EMPLOI • En matièred’emploi, l’inclusiond’une clause de non-concurrence dans un contrat de travail estpermise en vertu du Code civil du Québec. • Les critères pour la rédactiond’unetelle clause sontdonccodifiés.

11. LE CONTRAT D’EMPLOI • Article 2089 CCQ • Les parties peuvent, par écrit et en termesexprès, stipulerque, même après la fin du contrat, le salarié ne pourra faire concurrence à l'employeurniparticiper à quelque titre quecesoit à uneentreprise qui luiferait concurrence. • Toutefois, cette stipulation doitêtrelimitée, quant au temps, au lieu et au genre de travail, à ce qui estnécessaire pour protéger les intérêtslégitimes de l'employeur. • Il incombe à l'employeur de prouverquecette stipulation estvalide.

12. LE CONTRAT D’EMPLOI Conditions pour la validité de la clause de non-concurrence: • Forme écrite • Durée déterminée • Territoire déterminé • Activité prohibée • Être nécessaire à la protection des activités de l’employeur

13. LE CONTRAT D’EMPLOI • Si toutes les conditions ne sont pas remplies, la clause de non-concurrence sera tout simplement déclarée invalide. • La cour ne réécrira pas la clause. • Si la réalisation de toutes les conditions est ambigüe ou douteuse, elle sera interprétée en faveur de l’employé. • Ces critères de validité sont évalués les uns en fonction des autres plutôt qu'en vase clos (inter-relation). • Ces critères sont évalués par rapport à l’époque où la clause a été consentie.

14. LE CONTRAT D’EMPLOI 1-FORME ÉCRITE • La clause de non-concurrence doit absolument être écrite. • L’écrit doit traiter expressément de non-concurrence, en précisant une durée, un territoire et le genre de travail (activité) prohibé. • L’écrit doit mentionner que l’engagement de non-concurrence subsiste suite à la fin du contrat de travail.

15. LE CONTRAT D’EMPLOI • L’écrit doit être clair et précis de façon à ce que le salarié puisse en tout temps connaitre le contenu exact de son obligation de non-concurrence.

16. LE CONTRAT D’EMPLOI Exemple extrême: L’importance d’une clause claire et précise « […] dans la ville de Montréal et à un radius de 100Km de cette ville. » • La clause a été déclarée invalide par la cour parce que le mot « radius » correspond à un os de l’avant-bras. • L’employeur a plaidé que le mot radius en anglais veut dire « rayon » en français. • Selon nous même si le mot rayon avait été utilisé, la clause aurait été déclarée invalide parce qu’un point précis dans Montréal aurait dû être stipulé pour calculer le rayon.

17. LE CONTRAT D’EMPLOI 2-UNE DURÉE DÉTERMINÉE • La durée doit être établie en fonction de ce qui est nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l’employeur. • Les intérêts légitimes sont évalués en fonction de divers éléments, lesquels varieront selon les circonstances particulières de chaque cas. Exemple: • Niveau hiérarchique de l’emploi occupé par l’ex-employé. • Le cycle de vente ou de développement des produits de l'entreprise. • Le temps requis pour remplacer efficacement l'employé. • Délai nécessaire pour que l'employeur puisse conserver sa clientèle.

18. LE CONTRAT D’EMPLOI • La durée doit être fixe. • Une durée de 1 an et moins est presque toujours acceptée. • Une durée de plus d’un an peut-être permise dans des cas spécifiques. (employé clé, importance des fonctions de l’employé, rareté, expertise de l’employé, nature particulière de l’entreprise.) • Une durée de cinq ans est généralement interdite sauf exception. (vente/achat d’entreprise jumelée à un contrat d’emploi) • Une durée indéfinie sera toujours déclarée comme invalide.

19. LE CONTRAT D’EMPLOI 3-UN TERRITOIRE DÉTERMINÉ • Le territoire doit être établi en fonction de ce qui est nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l’employeur. • Les intérêts légitimes sont principalement évalués en fonction de l’étendue des activités économiques de l’entreprise. • On accepte généralement un territoire qui couvre le territoire d’activité du salarié ainsi que celui des activités de l’entreprise de l’employeur.

20. LE CONTRAT D’EMPLOI • Le territoire visé doit être identifié et déterminé. • Il peut être exprimé en termes géographiques (la province de Québec, le Canada). • Par un rayon (5Km de l’entreprise). • Un territoire décrit comme « le territoire desservi par l’entreprise » sera généralement jugé insuffisant.

21. LE CONTRAT D’EMPLOI Exemple: étendue du territoire Ubisoft Divertissements Inc. c. Martin Tremblay et Vivendi Games Inc. Les faits: • Ex-président-directeur-général de Ubisoft. • Il travail à Montréal. • Démissionne et va travailler pour un concurrent en Californie. • Clause de non-concurrence interdisant de travailler pour un an sur l’ensemble du territoire du Canada, des États-Unis et du Mexique. Décision:Clause est déclarée valide • L’ex-employé est un gestionnaire et aurait pu travailler dans un autre domaine comme gestionnaire. • L’ex-employé aurait pu travailler chez le concurrent en France mais a volontairement choisi la Californie parce que les clauses de non-concurrence sont illégales en Californie. • L’ex-employé à lui-même reconnu la nécessité d’un si grand territoire dans une autre affaire. gfgf

22. LE CONTRAT D’EMPLOI Exemple: L’interprétation concrète du lieu de travail Faucher Industries Inc. c. Anthony Poliziani, Sandra Galante et NormontIndustrial Hardware (Canada) Ltd. Faits: • Employé vendeur dans le domaine de la distribution et de la vente de produits relatifs au transport et à l’approvisionnement industriel. • Va travailler pour un concurrent. • La clause comprend: • Une période de 12 mois • Sur l’ensemble du Canada Décision: Clause déclarée invalide • Le lieu de travail n’est pas uniquement l’endroit où l’employé travaillait physiquement. • Le lieux de travail peut être les endroits où se trouvaient physiquement les clients. • Ex-employé ne travaillait qu'avec des clients au Québec et à l'ouest du Québec. • L'application de la clause de non-concurrence empêcherait l’ex-employé de travailler n'importe où au Canada, même là où il n'avait pas acquis de contacts avec des clients. gfgf

23. LE CONTRAT D’EMPLOI 4-ACTIVITÉ PROHIBÉE • L’activité prohibée doit être établie en fonction de ce qui est nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l’employeur. • On doit identifier précisément quelles activités sont prohibées. • Généralement le salarié se voit interdire d’exercer les activités qu’il exerçait pour son ex-employeur ainsi que les activités auxquelles il participait. • Un ex-salarié peut travailler dans le même domaine, pour un concurrent s’il exerce des fonctions différentes.

24. LE CONTRAT D’EMPLOI Exemple: Les activités prohibées Service de pneus Desharnaisinc. c. Bergeron Faits: • Entreprise spécialisée dans la vente au détail et la distribution en gros de pneus de tous genres. • Tâches de l’ex-employé sont de concevoir et mettre en œuvre des stratégies en matière de vente, marketing, publicité, relations publiques. • La clause comprend: • Une durée de 12 mois; • Le territoire du bas St-Laurent; • Dans les domaines d'activités directs de Pneus Rattéinc., soit la vente et la distribution au détail et en gros de pneus, roues et chambres à air. Décision: La clause est déclarée invalide. • Le spectre des activités interdites par la clause de non-concurrence est trop large. • Bergeron doit s'abstenir de travailler pour une entreprise qui œuvre dans le domaine du commerce de pneus pendant 12 mois, quelles que soient les fonctions ou les responsabilités qui pourraient lui être confiées.

25. 5-Être nécessaire à la protection des activités de l’employeur • C’estl’employeur qui a le fardeau de preuve. Exempled’éléments à considérer: • Négociation avec l’employé. • Compréhension de la clause par l’employé. • Rémunération de l’employé. • Impact de la clause sur la capacité de gain et de travail de l’employé. • Contexte de la signature de la clause (menace de congédiementoud’une sanction). • Niveauhiérarchique de l’employé.

26. LE CONTRAT D’EMPLOI Exemple: Nécessité pour la protection des intérêts de l’employeur: Ikon Solutions de bureau Inc. c. Docu-plus Conseillers en gestion de documents inc. Faits: • Entreprise offre des services d’impartitions à d’autres entreprises, tel que service de commis, de photocopie, réception et distribution de courrier. • 5 employés quittent pour un concurrent. • Ils sont essentiellement des commis. Ils effectuent des tâches cléricales. • Ils ont tous signé des clauses de non-concurrence. Décision:Clause déclarée invalide puisque non nécessaire à la protection de l’employeur. • Les salariés étaient des commis. • La restriction n’avait pas pour but de protéger l’employeur mais bien de faire en sorte qu’il soit difficile pour les employés de travailler s’ils quittaient leur emploi. • La clause visait également la protection de services non offerts par l’employeur.

27. LE CONTRAT D’EMPLOI Nota Bene: • Le congédiement sans cause d’un employé rend sa clause de non-concurrence inapplicable. (article 2095 Code civil du Québec) gfgf

28. LE CONTRAT D’EMPLOI Nota Bene #2: • Bien que fortement recommandé, il n’est pas impératif de faire signer une clause de non-concurrence à tous ses employés. • En effet, l’article 2088 du Code civil du Québec vient encadrer la terminaison de l’emploi, avec ou sans clause de non-concurrence, avec ou sans cause. • Protection offerte: • Délai raisonnable • Informations confidentielles • Concurrence déloyale gfgf

29. PARTIE II Les clauses de non-concurrence dans le contrat de vente d’entreprise Exposé de Me Danièle Lalande gfgf

30. LE CONTRAT DE VENTE D’ENTREPRISE • Au Canada – Liberté de commerce • Ordre public • Liberté fondamentale • Clauses de non-concurrence: • Atteinte directe à ce principe gfgf

31. LE CONTRAT DE VENTE D’ENTREPRISE Objectif de la clause de non-concurrence: Vise à protéger l’acheteur d’une entreprise • L’acheteur en veut pleinement pour son argent. Vise à restreindre la liberté de commerce du vendeur. gfgf

32. LE CONTRAT DE VENTE D’ENTREPRISE • Absence de texte de loi spécifique: • Les tribunaux ont déterminé avec le temps les principes applicables aux restrictions de commerce. • Certaine mouvance dans les décisions des tribunaux. • Nécessité de concilier deux intérêts opposés: • Besoin légitime de l’acheteur de protéger l’actif acheté. • Restreindre la liberté de commerce du vendeur. gfgf

33. LE CONTRAT DE VENTE D’ENTREPRISE Les tribunaux ont donc dégagé un critère pour déterminer la validité d’une clause de non-concurrence: SON CARACTÈRE RAISONNABLE gfgf

34. LE CONTRAT DE VENTE D’ENTREPRISE La forme d’une clause de non-concurrence: • En théorie: la clause peut-être verbale. • En pratique: fortement déconseillé d’avoir une telle clause verbale. • Difficulté de preuve. • Risque élevé d’oublier un élément essentiel. gfgf

35. LE CONTRAT DE VENTE D’ENTREPRISE Les conditions de validité de la clause de non-concurrence dans un contrat de vente: • Trois mêmes critères de base que dans le contrat d’emploi: • Territoire • Durée • Activité visée Mais l’analyse de chacun des critères est différente. gfgf

36. LE CONTRAT DE VENTE D’ENTREPRISE La clause de non-concurrence est un tout: • Chacun des critères sera évalué pour la qualification finale de la validité de la clause. • À l'instar de ce qui existe en matière d'emploi, ces critères de validité sont évalués les uns en fonction des autres plutôt qu'en vase clos. • Si la clause de non-concurrence examinée est défectueuse sur l’un des trois critères essentiels, le tribunal va annuler purement et simplement toute la clause. • Le tribunal ne réécrira pas la clause: elle est valide, ou invalide. (Elsey c. J.G. Collins Insurance, 1978 RCS, 916) gfgf

37. LE CONTRAT DE VENTE D’ENTREPRISE 1) LA DURÉE • Les tribunaux ont une tolérance plus grande à une durée plus longue. • Car il s’agit d’une somme d’argent substantielle provenant de la vente: ce qui est différent du salarié qui doit gagner sa vie et reçoit une mensualité. • La durée de restriction doit être en rapport avec la nature de l’entreprise. gfgf

38. LE CONTRAT DE VENTE D’ENTREPRISE Exemple 1: Une durée déraisonnable: Restaurant Chez Doc Inc. Les faits: • Restaurant de type « familial » vendu; • Prix de vente: 175 000 $ • Situé dans une petite localité • La clause prévoit: • Une durée de 10 ans • Un territoire d’un rayon de 10 km • Activité prohibée: activité de même nature que l’entreprise vendue Décision: La clause est invalide: durée déraisonnable « […] durée de 10 ans est exorbitante. Il ne s'agit pas d'une entreprise d'une nature qui, pour la protection raisonnable de l'acheteur, justifierait une restriction aussi sévère, mais plutôt d'un simple restaurant servant des repas à prix modiques. Obliger le vendeur d'une telle entreprise à s'abstenir de faire commerce dans le domaine de la restauration pendant 10 ans est déraisonnable et abusif car une telle période est nettement trop longue. » Restaurant Chez Doc inc. c. 9061-7481 Québec inc., 17 janvier 2006, (C.A.) gfgf

39. LE CONTRAT DE VENTE D’ENTREPRISE Exemple 2: Durée de dix ans peut être valide: Papeterie l’Écriteau Faits: • Vente d’une papeterie • L’entreprise œuvre dans un marché restreint (Rawdon et les environs) • L’acheteur et le vendeur ont un rapport de force égal (les parties ont pu négocier) • La clause prévoit: • une durée de 10 ans; • le territoire de Saint-Lin, Ville des Laurentides et Rawdon; • ne pas travailler pour toute autre entreprise exploitant un commerce de papeterie, de publicité et de vente d'articles promotionnels ou à ne pas ouvrir eux-mêmes un nouveau commerce de papeterie. Décision: La clause est valide « La preuve a démontré que les discussions et négociations ayant précédé la conclusion de l'entente sont le fait de personnes ayant un pouvoir de négociation égal[…]. Il [le vendeur] aurait également pu exiger d'en réduire la durée. Il a fait exactement le contraire en reconnaissant que «l'engagement prévu à la présente clause est strictement raisonnable quant à sa durée». « L'entreprise est exploitée dans de petites localités où la concurrence peut être fatale, surtout que Barbier [le vendeur] est bien connu dans le milieu et qu'on l'identifie facilement à L'Écriteau [l’entreprise vendue]. D'ailleurs, certains clients qui ont continué à faire affaires avec lui après la vente de ses actions ignoraient qu'il s'était retiré de l'entreprise. » Papeterie L'Écriteau inc. c. Barbier, REJB 1998-10740   gfgf

40. LE CONTRAT DE VENTE D’ENTREPRISE gfgf

41. LE CONTRAT DE VENTE D’ENTREPRISE • On sent bien l’inconfort des juges à avaliser une durée excédant dix ans. • Il faut se souvenir que si la clause est annulée par le tribunal, vous n’avez rien! • Guide intéressant utilisé par le tribunal: s’il y a un solde de prix de vente, les tribunaux vont probablement l’utiliser dans l’évaluation de la raisonnabilité de la durée. gfgf

42. LE CONTRAT DE VENTE D’ENTREPRISE 2) TERRITOIRE DÉTERMINÉ • Le territoire protégé doit correspondre au territoire réellement desservi au moment de la transaction. gfgf

43. LE CONTRAT DE VENTE D’ENTREPRISE Exemple 1: L’étendue valide du territoire. Dupuis c. Tomra Les faits: • Vente d’une entreprise fabriquant des appareils compacteurs de cannettes et de plastique ». • Dupuis fait affaires au Québec, à Terre-Neuve et au Labrador. • En décembre 2000, Dupuis vend à Tomra pour 2 millions. • Notion de « faire affaires ». • La clause prévoit: • Durée de trois ans • Le territoire: Québec, Terre-Neuve et Labrador • Activitéprohibée: fabrication et vente de machine à compactage à cannettes et plastique. La décision: Clause valide: Territoire, même si étendu, correspond à l’achalandage réel. «[…] son objet, sa portée territoriale et sa durée ne restreignent pas indûment la liberté de commerce et de concurrence. […]le Tribunal considère qu'il est normal que Tomra, qui a investi un montant important (plus de 2 millions de dollars) pour acquérir les actifs d'Usipac, veuille protéger son investissement. » Dupuis c. Tomra Systems Inc. REJB 2003-40175  (Note: cette décision sera étudiée à nouveau dans la rubrique « Activités visées ».) gfgf

44. LE CONTRAT DE VENTE D’ENTREPRISE Exemple 2: Le territoire où l’entreprise fait affaires: Uniselect. Les faits: • Entreprise de distribution de pièces de rechange pour automobile. • Fait affaires au Québec et en Ontario. • Prix de vente: 30 millions. • La clause de non-concurrence prévoit: • Durée de 5 ans • Territoire du Québec et de l’Ontario • Activité prohibée: distribution de pièces de rechange pour véhicules automobiles. La décision: Clause valide; même si territoire peut paraitre étendu; correspond à celui de l’achalandage réel « Cette disposition est valide. La durée de 5 ans de cette prohibition, librement consentie de façon éclairée par des personnes expérimentées assistées de conseillers juridiques, est raisonnable en matière de vente d'entreprise. Le territoire qu'elle vise y est défini, soit le Québec et l'Ontario, où a lieu la distribution des pièces. Au regard de l'objet du contrat, cette étendue géographique n'est pas excessive ou déraisonnable, compte tenu de la protection légitime des intérêts économiques et droits de l'acquéreur qui y exploite son entreprise. » Uni-Sélect inc. c. AcktionCorporation (REJB 1999-14757) gfgf

45. LE CONTRAT DE VENTE D’ENTREPRISE 3) LES ACTIVITÉS VISÉES PAR LA RESTRICTION • Si le champ d’application est trop général, trop vague, la clause sera inapplicable. • Le juge ne devine pas, la clause doit parler. gfgf

46. LE CONTRAT DE VENTE D’ENTREPRISE • Exemples • « Dans le domaine de l’informatique.» • «Dans le domaine des solutions informatiques intégrées utilisant tel ou tel système.» • «Dans le domaine de la programmation de jeux vidéos. » • « Dans le domaine automobile. » • « Dans le domaine de l’Internet. » gfgf

47. LE CONTRAT DE VENTE D’ENTREPRISE Exemple 1: Activité prohibée suffisamment décrite. RPM Excavation. Les faits • Entreprise d’excavation. • Le prix de vente est de 69 000 $. • La clause prévoit: • Une durée de 2 ans • Un territoire de 75 km de l’entreprise • Activités visées: les travaux d’excavation. La décision: Clause valide; activité très précise et très ciblée. « Puisque la clause de non-concurrence est raisonnable quant aux activités prohibées, au territoire interdit ainsi qu'à la durée, qu'elle est nécessaire pour assurer la protection des intérêts légitimes de l'acquéreur et qu'elle ne contrevient pas à l'ordre public […], le Tribunal est d'avis qu'elle est légale et exécutoire. » R.P.M. Excavation inc. c. Allard (EYB 2012-203831) gfgf

48. LE CONTRAT DE VENTE D’ENTREPRISE En matière de vente d’entreprise, on ajoute également dans la clause de non-concurrence les personnes visées. • Les actionnaires d’importance. gfgf

49. LE CONTRAT DE VENTE D’ENTREPRISE gfgf

50. LE CONTRAT DE VENTE D’ENTREPRISE Cas d’application très récent en 2012 La cause Guay inc. c. Payette • Relation double entre le vendeur et l’acheteur lorsque le vendeur demeure à l’emploi de l’entreprise vendue. • Cour d’appel établit que ces deux relations sont distinctes: • Le vendeur devient l’employé: il s’agit d’un contrat d’emploi • La vente de l’entreprise: il s’agit d’une relation vendeur / acheteur (EYB 2011-199539 ) gfgf