Medidas Anti-abuso no Direito Tributário Internacional

1. Medidas Anti-abuso no Direito Tributário Internacional Fábio Fraga Jayme Freitas 15.05.2006

2. Treaty Shopping Rules Matriz • País A e País B não possuem • Acordo para evitar a bitributação. • Dividendos tributados na fonte no • País B sem qualquer limitação. • Crédito no País A do imposto retido • em B depende da legislação doméstica. País A dividendos País B Subsidiária

3. Treaty Shopping Rules Matriz Beneficiário Efetivo • O País C assinou acordos para evitar • a bitributação com os Países A e B. • Tributação na fonte dos dividendos • no Países B e C limitada à alíquota • prevista nas respectivas convenções • (ou mesmo previsão de não-tributação • na fonte devido ao nível de participação). • Não-tributação em C dos dividendos • auferidos (p.e.: participation exemption). • Garantia nos Países A e C ao crédito do • imposto eventualmente pago na fonte sobre • os dividendos auferidos. País A dividendos Subsidiária Interposta País C dividendos Subsidiária Ativa País B

4. Treaty Shopping Rules • Legislação doméstica: • Parágrafo 50(3) da Lei do Imposto de Renda alemã (EStG): não-concessão a entidades não-residentes de benefícios decorrentes de convenção para evitar a bitributação e das diretivas da União Européia, se terceiros que não teriam direito a tais benefícios participam em tais entidades, para as quais não há razão econômica evidente. - Norma geral ou específica anti-elisiva interna aplicável quando Acordo não dispõe sobre o treaty shopping? • Convenção tributária: - Artigo 28(1) do Tratado Brasil-México: “As autoridades competentes de ambos os Estados Contratantes poderão negar os benefícios desta Convenção, quando assim o acordarem nos termos do Artigo 25 da mesma, a qualquer pessoa ou em relação a qualquer operação, se, em sua opinião, a outorga dos benefícios da Convenção constitui um abuso desta Convenção considerando seu objeto e fim”.

5. Thin CapitalisationSubcapitalização Matriz Matriz empréstimo capital juros dividendos Subsidiária Subsidiária

6. Thin CapitalisationSubcapitalização • Subcapitalização: financiamento excessivo através de recursos de terceiros por motivos fiscais – o debt financing é usualmente mais vantajoso em investimentos transnacionais. • Juros x dividendos: (i) Dedutibilidade dos juros - evita a bitributação econômica (ii) Tributação na fonte (juros normalmente isentos) (iii) Impostos sobre o capital (capital duty) ou patrimônio (wealth tax) (iv) Conversão do empréstimo em capital – maior flexibilidade

7. Thin CapitalisationSubcapitalização • Thin cap rules - requalificação dos juros para fins tributários: (i) Indedutibilidade dos juros em excesso; e/ou (ii) Tributação na fonte como dividendos • Safe Harbour/Haven: (i) até determinado valor de endividamento não se aplicam as regras sobre subcapitalização - Alemanha € 250.000 (ii) necessidade de participação substancial do credor (distribuição disfarçada de lucros) - >50% nos EUA; 25% na Espanha; >15% na Austrália; não há participação mínima na Dinamarca (IFA Report 1996) (iii) Debt-equity ratio: endividamento máximo permitido com base na relação entre o capital de terceiros e o capital próprio – 1.5 : 1 na Alemanha e França; 3 : 1 na Espanha (aplicável apenas a países de fora da UE). (iv) Dealing at arm’s length - Alemanha

8. Thin CapitalisationSubcapitalização • Brasil: - Não-tributação de dividendos distribuídos por residentes torna indiferente o financiamento com débito ou capital. - Mas para não-residentes: redução na base de cálculo a 34% e tributação na fonte a 15% (efeito final depende da tributação de dividendos e juros no país de residência - p.e.: participation exemption); caso para thin cap rules no Brasil? • Corte de Justiça Européia (European Court of Justice – ECJ): • Lankhorst-Hohorst (C-324-00) (liberdade de estabelecimento) • Lasertec (C-492-04) (liberdade de movimentação de capital com países não-comunitários)

9. CFC-rules • Tributação de lucros advindos do exterior presume a distribuição: interposição de uma entidade (conduit company) em localidades com prática fiscal prejudicial (tax haven ou low tax jurisidiction) pode levar ao adiamento ou até mesmo à mitigação da tributação no país de residência • Os EUA, no anos 60 (Subpart F do Internal Revenue Code - origem do termo “Controlled Foreign Corporation”) e a Alemanha na década de 70 (Aussensteuergesetz) - primeiros países a introduzir legislações visando tributar o lucro retido no exterior, independentemente de distribuição.

10. CFC-rules • Abordagens usuais: (i) Transactional approach (aplicação apenas a determinado tipo de rendimento da subsidiária, como os rendimentos passivos) (ii) Entity approach (aplicação às subsidiárias não preponderantemente envolvidas em atividades empresariais; engloba todos os rendimentos) (iii) Designated jurisdiction approach (aplicação limitada a entidades vinculadas residentes em países com baixo nível de tributação da renda) (iv) A legislação CFC pode prever a desconsideração da subsidiária (look-through approach) ou a ficção da distribuição do lucro • A grande maioria dos regimes CFC se referem a empresas controladas ou substancialmente vinculadas, de qualquer modo com uma margem de participação mínima

11. CFC-rules • Brasil: tributação do lucro de filias, sucursais, controladas e coligadas conforme a Lei 9.249/95 e modificações (até a MP 2.158-35/01): (i) Ausência de critérios – aplicabilidade a qualquer vinculada no exterior, independentemente do nível de influência da atividade exercida, ou do país de residência (ii) O regime que deveria ser uma exceção à tributação de dividendo do exterior é de fato a regra – regime semelhante apenas na Nova Zelândia, que possui ao menos uma grey list - legislação brasileira pode ser caracterizada como CFC? (ii) ADI 2588 e o voto do Ministro Nelson Jobim – “a armadilha do método de equivalência patrimonial” (Márcio Ávila)

12. CFC-rules RIR/99: “Art. 384. Serão avaliados pelo valor de patrimônio líquido os investimentos relevantes da pessoa jurídica (...)” “Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada (...)” “Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta de investimento” “Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na determinação do lucro real (...) § 2º Os resultados da avaliação dos investimentos no exterior pelo método da equivalência patrimonial continuarão a ter o tratamento previsto nesta Subseção, sem prejuízo do disposto no art. 394 (Lei nº 9.249, de 1995, art. 25, § 6º)”. Art. 394 uma exceção ao tratamento fiscal do MEP e não sua confirmação!

13. CFC-rules • Compatibilidade com o Direito da União Européia • ECJ – casos pendentes: • Cadbury Schweppes (C-196-04) • The Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation (C-201-05) • Vodafone 2 (C-203-05) • Art. 7º, § 1º, Modelo da OCDE: os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só podem ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante, por meio de um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exercer sua atividade deste modo, seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis àquele estabelecimento permanente.

14. CFC-rules • Desconsideração da Personalidade Jurídica: Art. 5º, § 7º, Modelo da OCDE: o fato de uma sociedade residente de um Estado Contratante controlar ou se controlada por uma sociedade do outro Estado Contratante ou exercer sua atividades naquele outro Estado (quer por meio de um estabelecimento permanente, ou por outro modo) não é suficiente, por si só, para fazer de qualquer dessas sociedades um estabelecimento permanente da outra.

15. CFC-rules • Distribuição Fictícia de Dividendos • Art. 10, § 5º, Modelo da OCDE: quando uma sociedade residente em um Estado Contratante recebe lucros ou rendimentos do outro Estado Contratante, esse outro Estado Contratante não poderá cobrar qualquer imposto sobre os dividendos pagos pela sociedade, exceto se tais dividendos forem pagos a residentes desse outro Estado, ou se a participação em virtude da qual os dividendos são pagos, relacionar-se efetivamente a um estabelecimento permanente situado nesse outro Estado; nem poderá sujeitar os lucros não distribuídos da sociedade a imposto sobre lucros não distribuídos, ainda que os dividendos pagos ou os lucros não distribuídos consistam, no total ou parcialmente, de lucros ou rendimentos provenientes desse outro Estado.

16. CFC-rules • A convenção-Modelo da OCDE e as normas CFC - Comentário da OCDE admite a compatibilidade • Michael Lang: (i) o artigo 7 deve ser aplicável tanto à controladora como à subsidiária, relativamente aos rendimentos atribuídos a cada uma pelas legislações internas dos respectivos locais de residência - não é função da Convenção estabelecer qual alocação de rendimentos é correta - caso da Sociedades Pessoais (tributação em que Estado?) (ii) Seja pela desconsideração da personalidade jurídica da subsidiária, seja pela qualificação como dividendos, as normas CFC não dariam origem a dupla tributação jurídica - e a garantia de crédito evitaria a dupla tributação econômica (legislação abusiva; contrária ao Acordo –dividendos são base menor que lucro proporcional; reinvestimento total significaria tributação apenas pela CFC); (iii) Rendimentos advindos da aplicação da legislação CFC deveriam ser classificados como “rendimentos de ações” - Artigo 10.3 do Modelo (o Artigo 10.1 fala em “dividendos pagos”)

17. Preços de Transferência Dealing at arm’s length • Transaction Price Methods (i) Preços Independentes Comparados (entre e com terceiros) (ii) Custo de Produção Mais o Lucro (custo + margem adequada) (iii) Preço de Revenda Menos o Lucro (preço – margem adequada) • Cost Sharing Agreements (Pool para repartição dos custos sem margem de lucro, com base nas contribuições de cada membro - Schlüsselung) • Transaction Profit Methods (i) Transactional Net Margin Method (comparação com lucro líquido de terceiros em transações semelhantes) (ii) Profit Split Method (alocação do lucro / prejuízo em transações entre diversos membros de um mesmo grupo econômico, com base nas contribuições de cada membro – Schlüsselung). Análise funcional. Ideal na ausência de preços comparáveis

18. Preços de Transferência • Preços de transferência segundo a Lei 9430/96: (i) o princípio do dealing at arm’s length , a ficção do preço e o real valor econômico (parágrafos 1º a 3º do Artigo 21) (ii) ônus da prova da Administração na comprovação da divergência de preços (ii) a obtenção de informações e os métodos do Custo de Produção Mais o Lucro e de Preços Independentes Comparados • A Receita Federal e o regime brasileiro de transfer pricing: (i) não-violação ao Artigo 9º do Modelo OCDE - Brasil não é membro (ii) Recente decisão da 3ª Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes manteve auto de infração que vedou a utilização, com base no acordo para evitar a dupla tributação entre o Brasil e a Bélgica, de método alternativo - o Transactional Net Margin Method.

19. Outros • Paraísos fiscais • Exchange of information • Exit Taxes • Valoração aduaneira