Prof. JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ

1. CONTRATO FACTORING Prof. JUAN LUIZ SOUZA VAZQUEZ

2. FACTORING: FUNÇÃO ECONÔMICA DO FACTORING: permitir o acesso ao crédito para o pequeno empresário, considerando as taxas de juros que são cobradas pelas instituições financeiras. A falta de crédito é uma das causas da alta taxa de mortalidade das pequenas empresas. Enquanto no Brasil o volume de crédito em relação ao PIB é de apenas 32%, no Chile esse percentual é mais do que o dobro, 57%, segundo o estudo elaborado pela Austin Rating com 173 países, com dados recolhidos do FMI, Banco Mundial e Bancos Centrais. A operação de factoringcontribui de forma relevante para o desenvolvimento socioeconômico do País, sendo responsável por 2,6% do PIB.

3. ATOS NORMATIVOS: Instrução Normativa nº 16, de 10.12.1986 do DNRC, dispensa a aprovação prévia do Banco Central para o arquivamento de atos constitutivos de empresas de fomento mercantil; Circular - 1.359 de 30.09.1988, do Banco Central do Brasil, que revogou a Circular BC nº 703, de 16.06.1982, e reconhece ser o fomento mercantil - factoring atividade comercial mista atípica que consiste na prestação de serviços conjugada com a aquisição de direitos creditórios ou créditos mercantis;

4. ATOS NORMATIVOS: 3 Resolução - 2.144 de 22.02.1995, do Conselho Monetário Nacional, reconhece definitivamente a tipicidade jurídica própria e delimita nitidamente a área de atuação da sociedade de fomento mercantil que não pode ser confundida com a das instituições financeiras, autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil que têm por objeto a coleta, intermediação e aplicação de recursos de terceiros no mercado (Art. 17 da Lei 4594 de 31.12.1964 e Arts. 1º e 16 da Lei 7492/1986); 4 Circular - 2715 de 28.08.1996, do Banco Central do Brasil, permite às instituições financeiras a realização de operações de crédito com empresas de fomento mercantil.

5. LEI 9249/95: CONCEITO DE FACTORING: O art. 15, parágrafo 1º, III, alínea d da Lei 9249/95 que substituiu o art. 28, parágrafo 1º, alínea c, item 4 da Lei 8981/95 esclarece o conceito de operação de factoring: “prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios, resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring).”

6. FACTORING: VANTAGENS PARA O EMPREENDEDOR? PARCERIA: aconselhamento ao empresário em suas decisões importantes e estratégicas, além das atividades rotineiras; MENOR ENVOLVIMENTO E PREOCUPAÇÃO DO EMPRESÁRIO COM AS ATIVIDADES ROTINEIRAS de pagar, receber e prover recursos, liberando-o para tarefas que considera importantes para melhor gestão empresarial: Novos produtos e mercados, maior produção e redução dos custos operacionais; MELHOR FLUXO DE CAIXA, pagando à vista o que ele vende a prazo e propiciando a expansão segura das vendas. Transforma vendas a prazo em vendas à vista;

7. FACTORING: CONTINUAÇÃO... CONDIÇÕES EXCEPCIONAIS DE BARGANHA COM SEUS FORNECEDORES; CRÉDITO AMPLIADO: limite concedido ao sacado. Análise do padrão creditício do sacado-devedor; ELIMINAÇÃO DO ENDIVIDAMENTO; 100% DE DEDICAÇÃO À SUA EMPRESA, permitindo aprimorar produção e venda e melhorar a competitividade no seu ramo de negócio; RACIONALIZAÇÃO DE TODOS OS CUSTOS DA EMPRESA-CLIENTE.

8. CLASSIFICAÇÃO:O contrato de fomento mercantil pode ser classificado como bilateral, pois há dois pólos, duas partes convergentes para o mesmo fim, por isso consensual, com obrigações e direitos recíprocos, comutativo, mediante remuneração, oneroso, por um serviço ou uma venda de forma continuada e personalíssima ou intuitupersonae. Entretanto, segue-se um contrato comercial atípico, como a melhor doutrina prefere. Apesar da atipicidade, o contrato de factoring tem objeto próprio e características que o identificam como tal.

9. RESUMIDAMENTE, ENCONTRAMOS OS SEGUINTES ELEMENTOS: aquisição de créditos ou prestação de serviço descriminado; riscos para o faturizador de receber os valores cedidos pelo faturizado-cliente; cláusula expressa de não regresso contra o cedente dos créditos; liberdade de escolha por parte do faturizador das faturas ou títulos devido ao risco existente; a cobrança de comissão ou taxa de remuneração.

10. MODALIDADES: “CONVENTIONAL FACTORING" OU TRADICIONAL: trata-se da modalidade de faturização em que o faturizador garante o pagamento das faturas do faturizado antes do vencimento, i.e., antecipando-lhe seus respectivos valores. Nesta espécie de faturização três elementos são marcantes: os serviços de administração de crédito, o seguro e o financiamento. “MATURITY FACTORING" OU NO VENCIMENTO: diz respeito a modalidade de faturização em que o faturizador paga o valor das faturas ao faturizado apenas na data do seu vencimento, sem qualquer antecipação de valores. Aqui presentes estão apenas dois elementos: os serviços de administração de crédito e o seguro, estando por certo ausente o financiamento.

11. 1ª QUESTÃO: PERSUASÃO ESCRITÓRIO DE COBRANÇA Ltda. é uma grande sociedade empresária que presta serviço de cobrança para diversos outros empresários. Seus administradores, após consulta a rede de clientes, vê uma ótima oportunidade para ampliar os ganhos se a sociedade em questão modificar o seu objeto social para se transformar numa FACTOR. Com esse objetivo os administradores lhe procuram para uma consultoria, apresentando uma série de dúvidas. Responda as seguintes indagações de forma fundamentada:

12. CONTINUAÇÃO... a) Há necessidade de modificação do tipo de sociedade de LTDA para S/A.? b) Há necessidade de autorização do BACEN ou cadastramento em algum outro órgão antes da modificação do objeto social?

13. CONTINUAÇÃO... c) Quais as diferenças entre uma sociedade que presta serviço de cobrança e uma de faturização? RESPOSTA: A sociedade de cobrança é uma prestadora de serviço como outra qualquer e, normalmente, só trabalham com crédito já inadimplido e, assim, só recebem quando têm êxito na cobrança. Já as sociedades de Factoring prestam uma gama muito maior de serviços aos seus clientes, pois se destinam à prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços.

14. CONTINUAÇÃO... d) Quais são os elementos que caracterizam a atividade de faturização? RESPOSTA: Prestação de serviço de administração de crédito, compra de recebíveis com assunção do risco do inadimplemento e, eventualmente, adiantamento desses pagamentos.

15. CONTINUAÇÃO... e) Na elaboração dos contratos entre a sociedade e seus clientes, que cláusulas são essenciais para evitar a descaracterização do negócio? RESPOSTA: Exclusividade, totalidade e assunção do risco pela Factoring quanto aos créditos transferidos, salvo vício de origem.

16. NÃO PODERÁ O FATURIZADOR EXIGIR CONFISSÃO DE DÍVIDA. TJRJ: APELAÇÃO CIVEL. INSTRUMENTO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA QUE, NA VERDADE, OBJETIVA ASSEGURAR O DIREITO DE REGRESSO. TENTATIVA DE TRANSMUTAR A NATUREZA DO CONTRATO DE FACTORING. Torna-se incabível, em razão da própria natureza do contrato de factoring, a ação que objetive o regresso do faturizador em face dos faturizados, eis que faz parte do risco do empreendimento. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. APELACAO CIVEL 2008.001.13662. JDS. DES. FABIO DUTRA - Julgamento: 22/07/2008 - PRIMEIRA CAMARA CIVEL.

17. É NECESSÁRIO O REGISTRO NO CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO! RESP 874.186/RS 1. (...) 2. Registre-se, por oportuno, que a acerca do tema a 2ª Turma já consignou que "as empresas que desempenham atividades relacionadas ao factoring não estão dispensadas da obrigatoriedade de registro no Conselho Regional de Administração, porquanto comercializam títulos de crédito, utilizando-se de conhecimentos técnicos específicos na área da administração mercadológica e de gerenciamento, bem como de técnicas administrativas aplicadas ao ramo financeiro e comercial" (REsp 497.882/SC, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 24.05.2007 p. 342). 3. Recurso especial não conhecido. , Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 21/10/2008)

18. É NECESSÁRIO O REGISTRO NO CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO! RESP 1013.310/RJ ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ADMINISTRAÇÃO. FACTORING. ATIVIDADE SUJEITA A REGISTRO. 1. A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que as empresas que têm como objeto a exploração do factoring estão sujeitas à inscrição no respectivo Conselho Regional de Administração. (...) (Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2009, DJe24/03/2009)

19. 2ª QUESTÃO:XXXIII PROVA PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA ESTADUAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO: Em contrato de faturização, pactuou-se que o faturizado se obrigava pagar os títulos de crédito endossados ao faturizador, acrescidos de juros bancários, se o devedor não adimplisse. O faturizado não paga, alegando que se trata de cessão de crédito. Analise a questão sob todos os aspectos.

20. STJ: RESP 330014 Falência. Nota promissória. Relações decorrentes do contrato de faturização. Precedente da Corte. 1. Se a empresa cedente dos títulos, em decorrência de contrato de factoring, deu causa a que os mesmos não pudessem ser recebidos, fica responsável pelo pagamento. 2. Afirmando o Acórdão recorrido que os títulos estavam viciados na origem e que a nota promissória foi emitida de acordo com o contrato celebrado entre as partes, afastando a hipótese de ter sido preenchida em branco, nada impede que possa servir para instruir pedido de falência. 3. Recurso especial não conhecido. 3ª Turma. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito.

21. PODE AÇÃO REGRESSIVA. (PRO SOLVENDO) STJ: CHEQUE - ENDOSSO - FACTORING - RESPONSABILIDADE DA ENDOSSANTE-FATURIZADA PELO PAGAMENTO. - Salvo estipulação em contrário expressa na cártula, a endossante-faturizada garante o pagamento do cheque a endossatária-faturizadora (Lei do Cheque, Art. 21). (REsp 820.672/DF, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 06.03.2008, DJe 01.04.2008)

22. FACTORING. Arnaldo Rizzardo, em sua obra “Factoring”, 3ª edição, Ed. RT, pag. 58: “o contrato de factoring e o de desconto procuram satisfazer a necessidade de crédito que possui o titular dos títulos. Nas duas figuras transfere-se, ou cede-se, o título cambial ou cambiariforme, recebendo, em troca, o valor monetário constante do título. O princípio é o mesmo para os dois institutos: a cessão do título e o recebimento do valor nele constante, diminuída a taxa de juros entre a data da transação e a do vencimento. Mas, a grande e fundamental diferença reside na inexistência do direito de regresso no factoring, enquanto consagra esta faculdade o desconto bancário.”

23. DESCONTO BANCÁRIO X FACTORING

24. A SOCIEDADE DE FACTORING, QUE AGIU DE BOA-FÉ, NÃO RESPONDE PELO PROTESTO INDEVIDO, AINDA QUE DECORRENTE DE UMA OPERAÇÃO ENVOLVENDO DUPLICATA FRIA. (Apelação Cível n º 2008.001.01110) TJRJ: DUPLICATA “FRIA”. PROTESTO. DANO MORAL CONFIGURADO. EMPRESA DE FACTORING. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. (...) Não responde pela falsa duplicata a empresa de factoring, que agiu de boa fé ao comprar o título, pois mantinha contrato há vários anos com a sacadora e acreditava tratar-se de título bom. Protesto que era necessário por parte da empresa de factoring, sob pena do direito de regresso. 3.(...). Relator: JDS DES. Antonio Iloízio Barros Bastos

25. A SOCIEDADE DE FACTORING RESPONDERÁ PELO PROTESTO INDEVIDO, NO ENTANTO, SE FOR NEGLIGENTE NA ANÁLISE DO TÍTULO SEM ACEITE DECORRENTE DE UMA OPERAÇÃO ENVOLVENDO DUPLICATA FRIA. TJRJ: 2008.001.35020 – APELACAO. DES. CHERUBIN HELCIAS SCHWARTZ - Julgamento: 16/09/2008 - DECIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL. APELAÇÃO CÍVEL. DUPLICATA MERCANTIL. PROTESTO E NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. ENDOSSO. FACTORING. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. A empresa faturizadora que recebe o título por endosso sem garantia, que é negligente na análise do título sem aceite, deve responder pelo protesto indevido. A quantia a ser arbitrada a título de dano moral deve ser compatível com a reprovabilidade da conduta, a extensão do dano, a capacidade econômica do causador do dano e as condições do ofendido. Apelo provido.

26. 3ª QUESTÃO: Em contrato de fomento mercantil, Info Indústria e Comércio de Produtos Eletrônicos transferiu duplicata, emitida contra Cia Digitel à Sociedade Crédito Fácil Fomento Mercantil Ltda. Ocorre que a duplicata era simulada, dando causa ao não-recebimento do crédito. A faturizadora requereu a falência de INFO INDÚSTRIA COMÉRCIO DE PRODUTOS ELETRÔNICOS Ltda., juntando uma nota promissória emitida pela endossante em garantia ao contrato de factoring, a fim de instruir o pedido. Em contestação, o devedor sustentou contrariedade que, por se tratar de uma operação de factoring, a autora deve arcar com os créditos não pagos pelo sacado. Aduz que o processo falimentar não pode ser utilizado para promover execução privada, e, ainda, a ausência dos fundamentos e condições necessárias para o ajuizamento de requerimento de falência. Decida a questão de forma fundamentada. 09

27. RECURSO ESPECIAL Nº 419.718 – SP STJ - EMENTA: FALÊNCIA. NOTA PROMISSÓRIA. RELAÇÕES DECORRENTES DO CONTRATO DE DESCONTO DE TÍTULOS. FACTORING . - Nota promissória emitida para o resgate de duplicatas frias objeto de factoring . Tal promissória é título hábil para instruir pedido de falência. - É lícita a recompra de títulos "frios" transferidos em operação de factoring. RELATOR : MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS

28. CASO A FATURIZADA TENHA DADO CAUSA PARA O NÃO PAGAMENTO DO TÍTULO, RESPONDERÁ PELA OBRIGAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL 2006.001.42814 PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. FACTORING. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA CEDENTE DOS TÍTULOS ANTE A SUA REVELIA. PROVIMENTO AO RECURSO. I – No entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, se a empresa cedente dos títulos em decorrência de contrato de factoring deu causa a que não pudessem ser recebidos, fica responsável pelo pagamento. Na hipótese, a revelia da Ré, confessando a matéria de fato impediu, inclusive, a análise de seu comportamento em relação aos títulos entregues;II - Provimento ao recurso. (TJERJ. Décima Terceira Câmara Cível., rel. Des. Ademir Pimentel, j. 14.2.07.)

29. A AUTONOMIA DO TÍTULO ADMITE SER EXCEPCIONADA, PRINCIPALMENTE, QUANDO HOUVER CIÊNCIA DO TERCEIRO SOBRE A ORIGEM DESTE. AFASTA-SE A BOA-FÉ. (...)Da autonomia e da independência emana a regra de que o cheque não se vincula ao negócio jurídico que lhe deu origem, pois o possuidor de boa-fé não pode ser restringido em virtude das relações entre anteriores possuidores e o emitente. - Comprovada, todavia, a ciência, pelo terceiro adquirente, sobre a mácula no negócio jurídico que deu origem à emissão do cheque, as exceções pessoais do devedor passam a ser oponíveis ao portador, ainda que se trate de empresa de factoring. - Nessa hipótese, os prejuízos decorrentes da impossibilidade de cobrança do crédito, pela faturizadora, do emitente do cheque, devem ser discutidos em ação própria, a ser proposta em face do faturizado. Recurso especial não conhecido. (REsp 612.423/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/06/2006, DJ 26/06/2006 p. 132)

30. Não é admissível o oferecimento de exceção de pré-executividade para discutir a autonomia do título, ainda que seja decorrente de contrato de factoring. TJRJ(...)Para que se possa avaliar a autonomia, a literalidade e a abstração do título de crédito é necessária a dilação probatória, que, no caso, realiza-se em sede de embargos à execução, por outro lado, o recorrente não trouxe à baila cópia do contrato de factoring.Observe-se que a presente decisão não importa em pré-julgamento da questão a ser analisada pelo juízo monocrático. AGRAVO DE INSTRUMENTO 2008.002.12149. DES. AZEVEDO PINTO - Julgamento: 16/07/2008 - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL

31. NÃO INTEGRA O SISTEMA FINANCEIRO. STJ: (...) "Tratando-se de empresa que opera no ramo de factoring, não integrante do Sistema Financeiro Nacional, a taxa de juros deve obedecer à limitação prevista no art. 1º do Decreto nº 22.626, de 7.4.1933" (REsp n. 330.845/RS, relatado pelo eminente Ministro Barros Monteiro, DJ de 15/09/2003). O fato de a empresa de factoring ser vinculada a instituição financeira tampouco altera tal disciplina. Os juros moratórios podem ser convencionados no limite previsto no Decreto n. 22.626/33, consoante jurisprudência pacificada nesta Corte. "O valor da indenização por dano moral não pode escapar ao controle do Superior Tribunal de Justiça" (REsp n. 53.321/RJ, Min. Nilson Naves). Redução da condenação a patamares razoáveis, considerando as peculiaridades da espécie. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. RECURSO ESPECIAL Nº 623.691 - RS (2004/0001616-5) RELATOR : MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA