Descripción del problema Memoria de la FGE . Años 2012 -2013

1. Niños anclaDetección e intervención con víctimas de TSHJornadas de Cruz Roja26 de septiembre de 2014

2. Descripción del problemaMemoria de la FGE . Años 2012 -2013 • Una persona simula ser la madre o el padre de un lactante o de un niño de corta de edad, pretendiendo mediante dicho ardid obtener un estatuto jurídico de progenitor con niño que facilitará su inserción en España , su protección en centros especializados de acogida , dificultando notablemente su expulsión administrativa. • Estas situaciones alcan­zan un nivel extraordinariamente preocupante cuando el niño es instrumentalizado por redes mafiosas de trata de seres humanos para lograr la permanencia y posterior explotación de la madre ficticia.

3. Antecedentes del protocolo

4. Dictamen 2/2012 de la Unidad de Menores de la Fiscalía General del Estado sobre tratamiento a dar a menores extranjeros acompañados cuya filiación no resulta acreditada • Analiza el problema de los menores que sin documentación o con documentación no fiable, arriban a España de forma irregular con personas que dicen ser sus padres. • El referido Dictamen pone de manifiesto las sospechas de Organizaciones No Gubernamentales y Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, basadas en indicios ciertos de que detrás de los traslados de dichos menores pueden esconderse actividades delictivas de trata de seres humanos.

5. Dictamen 2/2012 • Las autoridades españolas no pueden dar por acreditada sic et simpliciterla circunstancia de que el adulto acompañante sea el progenitor por las simples manifestaciones de los adultos con los que viajan los menores si no existe documentación veraz del vínculo de filiación.

6. Dictamen 2/2012 • Tales menores se encuentran en una situación de riesgo. -Entrar en España irregularmente, utilizando vías o medios peligrosos. -Sin documentación. -Sin seguir los cauces legales. -Sin arraigo.

7. Dictamen 2/2012 • La situación de riesgo exige que los poderes públicos se preocupen de la situación del mismo y garanticen su seguridad y bienestar (art. 17 LO 1/1996, de 15 de enero, de enero, de Protección Jurídica del Menor),realizando un seguimiento de estos menores. • Ante cualquier indicador adicional que pueda hacer sospechar que el alegado vínculo de filiación sea inexistente, realicen gestiones tendentes a esclarecer estos extremos. A tales efectos, para disipar las dudas y si no se hubiera realizado con anterioridad, se prevé que la entidad ofrezca incluso a la persona que alega ser padre o madre la realización voluntaria de pruebas de ADN.

8. Dictamen 2/2012 • El rechazo injustificado de quien alega ser padre o madre a tal ofrecimiento debe activar la actuación de la Entidad Pública en protección de unos menores respecto de los que –recordemos- por un lado no existe ninguna constancia de quienes sean sus progenitores y por otro, se encuentran ya en situación de riesgo. • En estos casos deberá como regla general interesarse de la Entidad Pública la asunción de la tutela automática del menor. • La misma pauta general habrá de seguirse lógicamente si las pruebas de ADN ponen de manifiesto la inexistencia de vínculo de filiación entre el menor y quien manifestaba ser su progenitor.

9. Memoria de la Fiscalía General .Año . Efectos del Dictamen 2/2012 • Los criterios y soluciones aportados en el Dictamen 2/2012 de la Unidad de Menores de la Fiscalía “han resultado de muy difícil aplicación en las provincias andaluzas de recepción de inmigración ilegal, por insuficiencia de recursos para realizar sin demora las pruebas de ADN o por cambio de versión de quienes decían ser madres y luego aducen otro parentesco”.

10. Medidas encaminadas a la protección del menor .Reseña universal • Instrucción nº 2/2013,de 25 de febrero de 2013 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras • Establece la reseña decadactilar de los menores en supuestos de riesgo: • -Por venir acompañado de uno o más adultos que no puedan probar documentalmente la relación de parentesco que afirman verbalmente tener con el menor. • -Porque el menor haya entrado irregularmente sin seguir los cauces legales y no tenga arraigo en España. • -Por existir indicio de trata de seres humanos o de instrumentalización del menor en la realización de actividades delictivas. • -Se aprecie cualquier otro factor de riesgo que opere sobre dichos menores.

11. Protocolo marco Ámbito subjetivo • Capito I Apartado II 2 del Protocolo • “A) Los menores extranjeros que se encontraren en situación de riesgo por haber entrado de manera clandestina o subrepticia en territorio nacional o pretendieren traspasar los puestos fronterizos españoles en unión de un adulto que, aparentando ser su progenitor, pariente o responsabledel niño, no aporte documentación veraz o fiable del vínculo alegado, y además se aprecie un peligro objetivo para la protección integral del menor”.

12. Concepto jurídico • No son menores no acompañados • Son menores potencialmente mal acompañados. • Niños potencialmente separados : • OBSERVACIÓN GENERAL Nº 6 (2005) Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen • 8. Se entiende por niños separados, en el sentido del artículo 1 de la Convención, los menores separados de ambos padres o de sus tutores legales o habituales, pero no necesariamente de otros parientes. Por tanto, puede tratarse de menores acompañados por otros miembros adultos de la familia.

13. Extensión del protocolo • Aplicación del principio de no discriminación • Convención de los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989 • Art.2: “Todos los derechos deben ser aplicados a todos los niños, sin excepción alguna, y es obligación del Estado tomar las medidas necesarias para protegerle de toda forma de discriminación”. • Observación General nº6 ( 2005) .”La presente observación general se aplica a los menores no acompañados y separados de su familia que se encuentran fuera de su país de nacionalidad (art. 7) o, si fueren apátridas, fuera del país de residencia habitual. La observación general se aplica a todos los menores descritos, con independencia del régimen de residencia y de las razones de encontrarse en el extranjero, estén o no acompañados o separados de su familia”.

14. El Protocolo marco CAPITULO IV. MENORES EXTRANJEROS EN SITUACIÓN DE RIESGO: MEDIDAS DE PREVENCIÓN DE LA TRATA DE SERES HUMANOS Y CONTRA LA UTILIZACIÓN DE MENORES

15. Entrevista reservada

16. Apartado primero .Entrevista reservada • “Cuando las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado localizasen –tras haber entrado de manera clandestina o subrepticia en territorio nacional o pretendiendo traspasar los puestos fronterizos españoles- a un menor extranjero que no tuviere juicio suficientepara ser oído en compañía de un adulto que afirme tener un vínculo biológico paterno - materno filial con el menor o aparente ser otro pariente o responsable del menor y no lo acreditase de manera indubitada mediante documentación o por otro medio, el adulto será entrevistado reservadamente por personal cualificado del Cuerpo Policial actuante con objeto de clarificar su situación, decisión migratoria, vínculo y relaciones con el MENA que le acompaña, en particular destino en España, personas a las que va a visitar o con las que permanecerá en nuestro país”.

17. Pruebas de ADN para detectar filiaciones simuladasApartados segundo, tercero y cuarto

18. Memoria de la Fiscalía General . Año s 2012 y 2013 • Para determinar si el vínculo de filiación es correcto se debe invitar al adulto a realizar la prueba del ADN, previa información sobre la técnica a seguir y sus efectos. El protocolo regula exhaustivamente el procedimiento a seguir, órgano competente para practicarlo, el método científico a seguir, el procedi­miento de la obtención de muestras, conservación y análisis a practicar y la comunicación de sus resultados. •  En caso de indicios fundados de la comisión de grave delito( vgr. trata, inmigración ilegal, prostitución) se inicia un procedimiento judicial y la prueba de ADN se acordará por diligencia del Juez de Instrucción competente. No se regula en el protocolo.

19. Apartado segundo : Invitación a realizar la prueba de ácido desoxirribonucleico (ADN) • “En los casos previstos en el apartado anterior, por la Policía actuante se solicitará de la persona afectada que voluntariamente preste su consentimiento debidamente informado para la obtención del dato identificativo que se obtengan a partir del ADN de las células epiteliales bucales propias y del menor”.

20. Diferencia con el Dictamen 2/2012 • El Dictamen 2/2012 no distingue entre menores con y sin suficiente juicio. • La prueba de ADN la hacen los servicios de protección si no se han hecho antes.

21. Fundamento legal : artículo 35.10 de la Ley de Extranjería • “Los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado adoptarán las medidas técnicas necesarias para la identificación de los menores extranjeros indocumentados, con el fin de conocer las posibles referencias que sobre ellos pudieran existir en alguna institución pública nacional o extranjera encargada de su protección. Estos datos no podrán ser usados para una finalidad distinta a la prevista en este apartado”. • Art.9 CDN • “Es un derecho del niño vivir con su padre y su madre, excepto en los casos que la separación sea necesaria para su interés superior. Es derecho del niño mantener contacto directo con ambos, si está separado de uno de ellos o de los dos. Corresponde al Estado responsabilizarse de este aspecto, en el caso de que la separación haya sido producida por acción del mismo”.

22. Apartado tercero : Acta de consentimiento informado • “Por la policía actuante se levantará acta (en el modelo que consta como Anexo I del presente Protocolo) en la que se hará constar: • 1. Las circunstancias de localización del menor. • 2. Las alegaciones del adulto en las que afirma tener un vínculo biológico paterno-materno filial con el menor. • 3. El contenido y resultado de la entrevista realizada. • 4. El ofrecimiento al adulto de poder someterse voluntariamente a la prueba de ADN como medio de acreditar la existencia del vínculo biológico paterno-materno filial. • 5. La información completa al adulto sobre la prueba de ADN que se le solicita, los efectos de sus resultados y las consecuencias que se derivarían de su negativa a someterse a ellas. • 6. Constancia de la autorización o de la negativa del adulto y motivos alegados. • 7. Puesta en conocimiento y remisión de copia del acta al Ministerio Fiscal”.

23. Apartado cuarto : realización de la prueba de ADN ¿ Quién practica las pruebas? • 1.”…las pruebas serán practicadas por la Comisaría General de Policía Científica del CNP (en el modelo que consta como Anexo II del presente Protocolo) siguiendo las reglas protocolarias de su actividad sobre: tipo de muestra que deben ser recogidas, modo y unidad de policía que toma la muestra, cadena de custodia, conservación, identidad, y laboratorios científicos acreditados para el análisis y su resultado”.

24. Apartado cuarto : realización de las pruebas de ADN Duración • 3. “Las pruebas básicas de ADN, salvo causa justificada, se realizarán en el plazo más breve posible, dando prioridad a la analítica en cualquier caso en el ámbito del Protocolo. Si excepcionalmente fuere preciso practicar pruebas complementarias, dicho plazo podrá ampliarse por el tiempo indispensable”.

25. Efectos • Apartado séptimo. Negativa a someterse a la prueba de ADN o cuando el resultado de la misma descarte el vínculo biológico paterno-materno filial • “Si el adulto se niega a someterse a la prueba o ésta resultase contraria a lo manifestado por él, el Ministerio Fiscal interesará del servicio público de protección de menores la asunción de la tutela urgente del menor si de las circunstancias concurrentes se apreciase que dicho menor se encuentra privado de la necesaria asistencia material o moral”.

26. Efectos • Negativa a realizar las pruebas o resultado que desmienten que sea la madre. • Se acordará la separación del menor del adulto y la tutela si el niño se encuentra privado de la necesaria asistencia material o moral. • Abandono • Malos tratos • Instrumentalización del niño en conductas delictivas

27. Efectos • El adulto deja de tener la condición de madre con niño pasando a tener el estatuto jurídico de guardador de hecho, es decir el de un adulto que se responsabiliza del menor . • Circular 3/2001, de 21 de diciembre, sobre actuación del Ministerio Fiscal en materia de extranjería “También es asimilable al supuesto de un menor acompañado por sus representantes legales el de un menor acompañado por un mero guardador de hecho (generalmente se tratará de un familiar más o menos próximo), ya que es ésta una figura plenamente admitida en nuestro derecho como una forma posible del ejercicio de la facultad-deber de guarda sobre los menores (arts. 303 CC y 12.2 de la LO 1/1996), situación que por otra parte puede resultar relativamente frecuente en el ámbito de algunas culturas diferentes de la nuestra”.

28. EfectosCircular 3/2001 de Fiscalía • “Es posible que, aun tratándose de menores que han llegado a España acompañados de personas que se hacen cargo de ellos, en determinadas situaciones se aprecie, por parte de aquéllos (ya sean los representantes legales del menor -padres o tutores- o un guardador de hecho) un incumplimiento, o imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, con la consecuente privación de la necesaria asistencia moral o material, situación legal de desamparo que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 172.1 CC conlleva la asunción automática de la tutela por parte de la entidad pública competente”.

29. Diferencia con el Dictamen 2/2012 • Con arreglo al Dictamen la mera negativa o el resultado que desmiente el vínculo obligaba a pedir inmediatamente la tutela.

30. Efectos.Memoria de la Fiscalía. Año 2013 • “Es necesario incorporar los resultados de las pruebas a una base de datos de ADN con la única finalidad de cotejar los resultados de ADN obtenidos de los niños con la de menores que figuren como desaparecidos en bases de datos de otros países”. • Fuera del Protocolo.

31. Apartado quintoPuesta en conocimiento del Ministerio Fiscal y de la Entidad pública de protección de menores competente

32. La situación de riesgo derivada de la localización de un menor en las circunstancias arriba indicadas, deberá ponerse de forma inmediata en conocimiento del Ministerio Fiscal y de la Entidad pública de protección de menores, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 13 y 14 LOPJM a los efectos procedentes. El CNP les remitirá el resultado de la entrevista reservada y la documentación recabada.

33. Reuniones de coordinacióninterinstitucional

34. Memoria Fiscalía. Año 2012 .”Mecanismos inmediatos de coordinación y comunicación entre las ONG que gestionan los centros de acogida de madres, la Fiscalía de Extranjería y de Menores del territorio correspondiente, los Servicios de Protección de la Comunidad Autónoma y la Brigada Provincial de la UCRIF”.

35. Memoria Fiscalía . Año 2013 • “Resulta precisa una actuación conjunta de los centros de acogida de madres que atienden a mujeres extranjeras en situación administrativa irregular con niños a su cargo, la Fiscalía, CNP y Guardia Civil, y otras ONG para detectar estas situaciones e intervenir de forma inmediata en aras a la protección del menor. En este sentido se han realizado reuniones con la Cruz Roja Española tanto a nivel central por la Unidad de Extranjería de la Fiscalía General del Estado, como a nivel provincial en las que se ha establecido una buena coordinación según nos informan los FDE de Córdoba, Jaén y Sevilla”.

36. Apartado sexto : Garantía de la seguridad del menor que se encuentre en centros de acogida de progenitores

37. Ante una situación de riesgo inminente en la persona del menor • Separación del menor del adulto por parte de los servicios de protección en tanto termina la investigación.

38. “Si de las declaraciones del adulto o de cualquier otro indicador o noticia, se apreciara una situación de riesgo inminente en la persona del menor, la Entidad pública de protección de menores acordará la separación del menor del adulto y su acogida provisional mientras se practican las oportunas diligencias de investigación, que justifiquen la reagrupación del menor con dicho adulto, lo que será comunicado al Ministerio Fiscalpara su conocimiento, seguimiento y protección de los intereses del menor”.

39. Mientras se está pendiente del resultado de las pruebas de ADN • El niño no puede abandonar el centro. • A estos efectos el Fiscal acude al Juez para que requiera al adulto para que no abandone el centrocon el menor sin autorización judicial , apercibiéndole de la posible comisión del delito de desobediencia. • La resolución se comunica a Policía, Nacional o la que desarrolle la investigación, para que la haga cumplir. • En casos de abandono inminente del centro en que no sea posible acudir al juez la policía actuante puede separar al menor en caso de riesgo inminente en tanto se obtiene la decisión judicial por la que no pueden abandonar el centro. El centro acoge al menor y el Fiscal ejerce la acción.

40. “En todo caso, se promoverán por el Ministerio Fiscal las acciones pertinentes ante el Juzgado de Guardia o Juzgado de Primera Instancia competente para asegurar que mientras se está evaluando la situación de riesgo, el menor no abandone el centro en compañía del adulto sin autorización judicial. El Ministerio Fiscal velará para que la resolución judicial que se dicte sea comunicada al Cuerpo policial que estuviere realizando la investigación, y en todo caso al CNP, a los efectos de que se adopten las medidas precisas dirigidas a evitar que el adulto que alega la relación biológica paterno-materno filial o una tercera persona abandonen el centro con el menor sin autorización judicial”.

41. “Si se tiene conocimiento de que el menor y el adulto van a abandonar el centro de manera inminente y no hubiera tiempo de que por el Ministerio Fiscal se promuevan las acciones judiciales oportunas, cuando de las declaraciones del adulto o de cualquier otro indicador o noticia se apreciara una situación de riesgo inminente en la persona del menor, los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad actuantes procederán a separar al menor del adulto, comunicándolo inmediatamente a la Entidad pública de protección de menores para que se haga cargo del menor y se acuerde su atención inmediata y al Fiscal para el ejercicio de las acciones judiciales procedentes”.