DIREITO PROCESSUAL CIVIL III

1. DIREITO PROCESSUAL CIVIL III AULA 1

2. Teoria Geral dos Recursos Noções Fundamentais

3. O posicionamento do Juiz, em uma relação jurídica processual, deve observar sempre a imparcialidade. Considerando-se essa característica, poderíamos concluir que suas decisões poderiam ser sempre imutáveis. Todavia, isso não ocorre, pelo simples fato de que juízes não são máquinas, mas sim seres humanos, vulneráveis ao cometimento de erros e prática de injustiças. Diante desta verdade incontestável, e da necessidade de poderem ser reexaminadas as decisões dos juízes, surgiram as normas processuais que possibilitam a interposição de recursos pela parte inconformada, ou seja: o recurso conforma o espírito do homem e possibilita, ao mesmo tempo, o aprimoramento da atividade do Judiciário.

4. Segundo a origem etimológica – no latim, recursus – significa “a repetição de um caminho já utilizado”. • A definição clássica de Recurso é a de autoria do Professor José Carlos Barbosa Moreira: • “Recurso é um remédio voluntário, idôneo, a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna.”

5. Vejamos: (1) REMÉDIO: porque se trata de instrumento processual destinado a corrigir um desvio jurídico em vez de apenas constatá-lo, e tirar as suas conseqüências; (2) VOLUNTÁRIO: não há, regra geral, recurso “de ofício”, obrigatório; é necessário a sua interposição por um dos legitimados no artigo 499 do CPC (parte vencida, terceiro prejudicado e/ou Ministério Público); (3) DENTRO DO MESMO PROCESSO: a interposição de recurso – em regra - não enseja a formação de outro processo, mas tão somente provoca a extensão do processo em curso, no qual foi proferida a decisão atacada; (4) REFORMA: eliminar o error in judicando, ou seja, o vício que se refere à essência da decisão judicial que tornou-a injusta;

6. (5) INVALIDAÇÃO: eliminar o error in procedendo, ou seja, o vício processual, buscando cassar o ato recorrido, a fim de que outro seja proferido pelo mesmo órgão do qual emanou; • (6) ESCLARECIMENTO: eliminar uma dúvida, contradição, obscuridade ou omissão, como veremos nas próximas aulas, através dos Embargos de Declaração (art. 536, CPC); • (7) DECISÃO JUDICIAL: qualquer pronunciamento judicial, que apresente caráter decisório, lembrando que as sentenças põem fim ao procedimento em primeiro grau de jurisdição, ou como diz Araken de Assis, “sentença é o pronunciamento do juiz que contém a resolução final do processo”. • Já as decisões interlocutórias são aquelas proferidas no curso do procedimento, tais como os atos que venham a ser praticados depois da sentença, com a finalidade de efetivá-la. Como veremos futuramente, nos casos de decisões interlocutórias, o recurso cabível é o Agravo.

7. Existem inúmeros outros conceitos, dos quais destaco: • “Num sentido amplo, recurso é o remédio processual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público ou de um terceiro, a fim de que a decisão judicial possa ser submetida a novo julgamento, por órgão de jurisdição hierarquicamente superior, em regra, àquele que proferiu.” (Nélson Nery Jr. – Teoria Geral dos Recursos, 6ª Edição – São Paulo, RT, 2004 – págs. 204/205) • “Recurso é o poder de provocar o reexame de uma decisão, pela mesma autoridade judiciária, ou por outra hierarquicamente superior, visando a obter a sua reforma ou modificação” (Moacyr Amaral dos Santos - Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 21ª Edição – São Paulo, Saraiva, 2003 – pág.84)

8. Classificação das Sentenças • DECLARATÓRIA: objetiva a declaração da existência ou inexistência de determinada relação jurídica ou, ainda, a declaração em torno da autenticidade ou falsidade de certo documento. Cria a certeza onde havia a incerteza. • Exemplo típico é a ação de investigação de paternidade, onde se busca declarar a existência de relação jurídica de filiação entre investigante e investigado.

9. Classificação das Sentenças 2. CONSTITUTIVA: objetiva a criação, extinção ou modificação de uma relação jurídica, podendo ter cunho positivo ou negativo. Positiva quando se cria uma nova relação jurídica com a sentença. Negativa, também conhecida como desconstitutiva, quando se extingue a relação jurídica já existente. Como exemplo temos a ação Ação de Divórcio, quando se extinguirá a relação jurídica matrimonial que nascera com o casamento.

10. Classificação das Sentenças 3. CONDENATÓRIA: objetiva a imposição de uma sanção, criando uma obrigação ao demandado. São exemplos clássicos as ações de indenização em geral, onde a partir da sentença estará o réu obrigado a reparar eventual prejuízo causado.

11. Classificação das Sentenças 4. MANDAMENTAL: objetiva a obtenção de uma ordem do juízo para que se faça ou se tolere algo. O comportamento do demandado é fundamental para a satisfação do autor, porém, dada sua renitência, tornam-se indispensáveis a via judicial e o emprego de medidas de coerção. Como exemplo, o caso de uma inscrição indevida em órgão de restrição ao crédito, a qual deveria ter sido retirada pelo réu. O provimento usualmente é garantido com a imposição de pesadas multas para o caso de descumprimento (as chamadas Astreintes).

12. FUNDAMENTOS DO DIREITO DE RECURSO 1.Inconformismo natural da parte vencida 2.Preocupação do legislador em evitar abuso de poder por parte dos Juízes 3.Falibilidade dos Julgadores que, na qualidade de seres humanos, podem cometer – e cometem – erros.

13. DIFERENÇAS ENTRE RECURSO E OUTROS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO O recurso pode ser concebido como espécie do gênero “meios de impugnação dos pronunciamentos judiciais”, entre os quais se inserem também: Ação Rescisória Ação Declaratória de inexistência ou nulidade da sentença Mandado de Segurança Ação Cautelar

14. DIFERENÇAS ENTRE RECURSO • E OUTROS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO • A Ação Rescisória, o Mandado de Segurança, a Ação Declaratória de inexistência ou nulidade da sentença e a Ação Cautelar diferem dos recursos previstos no CPC basicamente sob dois aspectos: • 1. o recurso não se aplica às hipóteses de decisões sobre as quais já se tenha operado a coisa julgada(aliás, um dos efeitos do recurso é justamente evitar o trânsito em julgado); • 2. o recurso – em regra - não enseja a instauração de novo processo.

15. Natureza Jurídica do Recurso

16. NATUREZA JURÍDICA DO RECURSO • Existem duas correntes doutrinárias acerca da Natureza Jurídica do Recurso: • Tese do jurista italiano Emílio Betti – o recurso tem a natureza jurídica de uma ação autônoma e independente daquela que gerou a prolação da decisão impugnada. • O recurso seria, assim, uma ação de natureza constitutiva, por tender, pelo menos no comum dos casos, à remoção de um pronunciamento. Essa tese não é aceita pela maioria da doutrina.

17. NATUREZA JURÍDICA DO RECURSO 2. Tese dominante, adotada por Ugo Rocco, Liebman, Canelutti, José Frederico Marques, Nélson Nery Jr., Antônio Carlos Marcato, Barbosa Moreira, Humberto Theodoro Jr., Vicente Greco Filho, Nélson Luiz Pinto e outros – o poder de recorrer deve ser visto como uma extensão do direito de ação. Mas, e se o recurso for interposto pelo réu? Ainda assim poderíamos falar em uma extensão do direito de ação? Certamente que sim! Se for pelo réu, basta lembrar que a ação tem caráter bilateral. Além do réu, como já vimos, o Ministério Público e o terceiro prejudicado (art. 499 do CPC) também poderão exercer essa extensão do direito de ação, os quais não puderam ou não quiseram exercer pela via normal.

18. Como vimos, aquele que se viu prejudicado pela decisão, para evitar que esse prejuízo ou desvantagem se consume (após o trânsito em julgado ou preclusão), poderá interpor o recurso cabível. Porém, e se ele não o fizer? Não sofrerá qualquer pena, deixando apenas de tentar auferir uma vantagem. 56/112

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20. Princípios Fundamentais dos Recursos

21. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO: não se encontra expressamente consignado na Constituição Federal, mas decorre do devido processo legal, princípio do qual emanam todos os demais. • Consiste na possibilidade de provocar o reexame da matéria apreciada e decidida, ou seja, de pleitear novo julgamento por órgão hierarquicamente superior. • O Judiciário exerce atividade escalonada, existindo órgãos inferiores (a quo) e órgãos superiores (ad quem), a quem compete o julgamento dos recursos interpostos pelas partes. • É, portanto, o juízo ad quem reapreciando as decisões do juízo a quo. Essa é a regra geral.

22. "ad quem" "a quo" "ad quem" Superior Tribunal de Justiça Supremo Tribunal Federal "a quo" "a quo" Tribunal de Justiça Estadual Tribunal Regional Federal "ad quem" "ad quem" Juízo de 1ª Instância "a quo"

23. Todavia, a título de exceção, há o chamado “duplo grau horizontal”, especificamente no casos dos Juizados Especiais Cíveis, uma vez que as sentenças homologadas por juízes togados podem ser revistas por magistrados de mesma hierarquia (juízes togados componentes das Turmas Recursais), e não por Desembargadores do Tribunal de Justiça.

24. 2. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE: Sempre que a parte quiser se valer de um recurso, deve ela se certificar da existência de tal meio de impugnação, pois ao litigante não é dada a criação de recursos em seu favor. • Segundo o Professor Dorival Renato Pavan, • “esse princípio traduz a idéia de que só pode existir o ajuizamento, processo e julgamento, dos recursos expressamente instituídos por lei.”

25. Os recursos admitidos em nosso ordenamento jurídico são aqueles inseridos no artigo 496 do Código de Processo Civil: • I – Apelação • II – Agravo • III – Embargos Infringentes • IV – Embargos de Declaração • V – Recurso Ordinário • VI – Recurso Especial (REsp) • VII – Recurso Extraordinário (RE) • VIII – Embargos de Divergência em REsp e RE

26. Mas... são só esses?

27. Além desses recursos elencados no 496, tem-se ainda no CPC algumas variações do Recurso de Agravo(artigos 120, § único; 532; 544; 545 e 557). Como veremos futuramente, existem ainda os recursos previstos nos Regimentos Internos dos Tribunais, quase sempre variantes dos recursos de Agravo e de Embargos. Não estão compreendidos no rol de recursos admitidos a correição parcial, a remessa necessária (art. 475) e o pedido de reconsideração.

28. 3. PRINCÍPIO DA SINGULARIDADE (ou UNIRRECORRIBILIDADE, ou UNICIDADE): Segundo esse princípio, é cabível apenas um tipo de recurso de cada decisão judicial, o que não significa que não possam as partes interpor cada uma um recurso contra a mesma decisão. Evita-se, assim, a proliferação de inconformidades, tornando o procedimento mais previsível, o que, em última análise, transmite ao jurisdicionado maior segurança. Regra Geral, no momento em que a parte faz uso de determinado recurso, opera-se a preclusão consumativa, ou seja, desaparece a possibilidade de outras impugnações contra aquela mesma decisão, ainda que haja a desistência do recurso anteriormente interposto. Desta forma, caracterizada a interposição de dois ou mais recursos contra a mesma decisão pela mesma parte, apenas o primeiro poderá ser apreciado pelo órgão judicial competente, pois o segundo terá sua admissibilidade negada em face da preclusão consumativa.

29. Porém, existem exceções à regra da singularidade! Em pelo menos duas hipóteses o ordenamento jurídico autoriza o manejo de dois recursos contra a mesma decisão. Primeiro, na hipótese de embargos de declaração, que interrompem o prazo para a propositura de outros recursos contra a decisão embargada. Segundo, quando o diploma instrumental prevê a interposição simultânea de Recursos Especial e Extraordinário (art. 541) para atacar fundamentos distintos da decisão (quando a decisão impugnada violar, simultaneamente, norma federal e constitucional).

30. 4. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE: Não basta que a parte tenha tão somente interesse em impugnar a decisão mediante um recurso. Deverá ela, também, utilizar o recurso adequado para tal. Assim, deixando a parte de usar o recurso previsto em lei para a hipótese impugnada, este poderá não ser recebido pela ausência de um dos requisitos de admissibilidade. O princípio baseia-se na possibilidade de ser aceito um recurso erroneamente interposto, em lugar do recurso correto. A fim de não prejudicar o recorrente, a doutrina e a jurisprudência permitem o recebimento do recurso inadequado, como se adequado fosse.

31. Em outras palavras, aplica-se o princípio da fungibilidade recursal, desde que preenchidos alguns pressupostos. Detectada a polêmica, deve o recurso ser conhecido, sob pena de denegação de Justiça e ofensa às garantias constitucionais das partes (contraditório, em especial). A fungibilidade, todavia, não autoriza a má-fé e o erro grosseiro na escolha do recurso, nem tampouco pretende corrigir erros de um profissional inábil, mas tão somente salvar o ato decorrente de dúvida objetiva.

32. Para Nélson Nery Jr., • “configura erro grosseiro a interposição do recurso errado, quando o correto se encontra indicado expressamente no texto da lei.” • Nos casos de erro grosseiro não se pode aplicar o Princípio da Fungibilidade pois estar-se-ia premiando o recorrente desidioso, que age em desconformidade com as regras mais comezinhas de direito processual. • Configura-se a dúvida objetiva em razão da existência de divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca do cabimento de um ou de outro recurso, não bastando a existência de simples dúvida subjetiva, íntima do recorrente.

33. Na forma jurisprudencial majoritária, é de se observar que o prazo de interposição do recurso correto terá que ter sido obedecido, sob pena de não se poder aplicar a fungibilidade. Por exemplo: se o recurso correto fosse o agravo, cujo prazo de interposição é de 10 dias, e se fosse interposta apelação, cujo prazo é de 15 dias, ter-se-ia de usar o prazo menor, sob pena de não se reconhecer o recurso, ante a intempestividade.

34. 5. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO: Tal como o processo, que inicia por provocação da parte, mas se desenvolve por iniciativa oficial, o procedimento recursal somente é iniciado mediante a manifestação formal de vontade do interessado (recorrente). • Nos termos do Art. 2º do CPC, "nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais". • Tem-se, portanto, que a atividade jurisdicional é exercida somente quando há provocação da parte interessada, conforme se percebe da leitura do Art. 262 do CPC: • “O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.”

35. Tendo em vista a precípua finalidade privada dos recursos, que é a melhora da situação do recorrente, impõe o Direito que o interessado fundamente de forma adequada sua impugnação. Com razão, a fim de que o recurso cumpra seu fim normal dentro do processo civil, é necessário que a parte exponha as razões de sua inconformidade com a decisão proferida. E mais: deve o recorrente criticar o pronunciamento merecedor de reparo, com o objetivo de convencer a instância revisora acerca de seus erros. Não basta a mera insatisfação. Tem que argumentar e demonstrar que a decisão recorrida, em algum momento, afastou-se do bom direito, merecendo, portanto, censura e correção.

36. Se a parte, ao invés de enfrentar os argumentos esposados pela decisão recorrida, simplesmente discorrer sobre pontos abstratos, desvinculados do julgado discutido, não haverá razão para se avaliar o mérito do recurso, pois sua finalidade terá sido desvirtuada. Caberá ao órgão julgador a declaração de inadmissibilidade do recurso, pelo vício de motivação. A exigência de competente fundamentação do recurso é contemplada em inúmeros dispositivos legais, como o artigo 524, II(que versa sobre as razões de agravo) e o artigo 514, II(que especifica os requisitos mínimos da apelação).

37. 6. PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE: Ninguém será constrangido a interpor qualquer meio de irresignação. A posição do Estado-Juiz é de inércia, a qual somente será alterada quando houver provocação por parte do interessado. Por mais injusta ou ilegal que tenha sido a decisão proferida, a parte atingida está livre para aceitá-la, pois, melhor do que ninguém, sabe o que lhe convém. Assim sendo, o destino do recurso está sempre subordinado ao interesse da parte sucumbente. E ainda, caso algum recurso tenha sido interposto, poderá o recorrente, a qualquer tempo, desistir de sua apreciação, caso ainda não tenha sido julgado, pouco importando a anuência do recorrido ou de eventuais litisconsortes.

38. Justifica-se tal posição uma vez que sendo o recurso um meio para melhorar a situação do recorrente, sua desistência em nada prejudicará as demais partes do processo. A manifestação de desistência do recurso determina o trânsito em julgado da sentença, caso inexistam outros recursos pendentes de apreciação. Após a desistência do recurso, não será dado à parte desistente lançar mão de outro recurso, em face da ocorrência da preclusão consumativa.

39. 7. PRINCÍPIO DA CONSUMAÇÃO: No momento em que o recorrente apresenta o recurso, exercendo validamente o direito de recorrer de uma decisão injusta e/ou ilegal, já não mais poderá alterá-lo, complementá-lo ou corrigi-lo. Sequer poderá desistir deste para interpor outro. Todas essas proibições decorrem da “preclusão consumativa”.

40. PRECLUSÃO???

41. PRECLUSÃO: Caducidade de um direito, de termo ou faculdade processual que não foi exercitada no prazo fixado. Impedimento de retornar a fases ou oportunidades já superadas no processo. Pode ser: • (1) TEMPORAL: a perda do direito de praticar um ato por encerramento do prazo; • (2) LÓGICA: prática de ato incompatível com outro que se queira também praticar; • (3) CONSUMATIVA: referente a atos já realizados, que não podem ser novamente praticados, em especial a ‘coisa julgada’, que afasta alegações e defesas que a parte ainda poderia opor. • A preclusão só alcança as partes, e não o juiz, e pode apresentar-se sob a forma “pro judicato”, na qual o juiz não pode decidir questão interlocutória já decidida e que não foi objeto de recurso.

42. Pelo Princípio da Consumação, não se admite a juntada posterior de documentos essenciais à formação do agravo de instrumento, por exemplo. Assim, no momento do protocolo, o recurso tem que estar perfeito e acabado, razão pela qual deveria o recorrente ter instruído os autos com todas as peças necessárias à comprovação do direito pleiteado, inclusive com relação à tempestividade do recurso. Um dos exemplos mais presentes na jurisprudência brasileira diz respeito à impossibilidade de se efetuar o preparo do recurso após a interposição do mesmo, uma vez que este, na linha do artigo 511 do CPC, deve ser realizado até o ato de interposição.

43. Existem alguns julgados do STJ que admitem o recolhimento do preparo do recurso (recolhimento das custas) no primeiro dia útil ao seguinte, quando protocolizado o recurso após o expediente bancário. Outra situação em que os tribunais superiores aplicam o Princípio da Consumação refere-se à contagem do prazo para a apresentação dos originais do recurso interposto via fac-símile (fax). Consideram as Cortes que se a petição é remetida, via fax, antes do término do prazo recursal, é do dia seguinte ao do envio que tem início o prazo de 5 dias para a juntada dos originais. Este prazo, portanto, é contado da data da interposição do recurso, e não da data final para a interposição que ocorreu prematuramente.

44. O recurso pode agravar ainda mais a situação do recorrente?

45. 8. PRINCIPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS (Princípio da Não Reforma para Pior) Artigos 2º, 128 e 460 do CPC – O órgão jurisdicionado somente age provocado e nos exatos termos do pedido, ou seja: é o pedido formulado pelo autor que limita a atividade jurisdicional do Estado. Esse princípio consiste na vedação imposta pelo sistema recursal brasileiro, quanto à reforma da decisão hostilizada em prejuízo do recorrente e em benefício do recorrido. O recurso devolve a matéria impugnada ao juízo “ad quem”, para que este a aprecie novamente e profira nova decisão em substituição à anterior. Conforme consta do artigo 515 do CPC, apenas a matéria atacada pelo recorrente é devolvida ao tribunal “ad quem”.

46. Tendo em vista que a finalidade do recurso é melhorar a posição do recorrente, não há que se admitir a possibilidade do mesmo ter sua situação agravada. A reforma da decisão somente ocorre em prol do recorrente, e não a seu desfavor. Mas, se a decisão for favorável em parte a um dos litigantes e em outra parte a outro litigante, poderão ambos interpor recursos. Nesses casos, não há que se falar em reformatio in pejus, porque o tribunal poderá dar provimento ao recurso do autor e/ou do réu, ou negar provimento a ambos, nos limites dos recursos interpostos.

47. Também não pode ser admitida, à luz deste princípio, a reformatio in melius, uma vez que o pedido do recorrente delimita a atividade jurisdicional do órgão “ad quem”, não podendo este, ao julgar o recurso, melhorar a situação do recorrente além do que foi pedido, sob pena de proferir decisão ultra ou extra petita. • Lembremos que a sentença não deve decidir além daquilo que foi pedido pelo autor (ultra petita), nem aquém (citra petita) nem fora da questão proposta na inicial (extra petita). • O artigo 128 do CPC determina: • “O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.”

48. Por fim, devemos observar que não há que se invocar referido princípio quando se tratar de questão de ordem pública, que independe de provocação da parte, devendo ser conhecida de ofício pelo julgador (juiz ou tribunal). Essas questões de ordem pública (como por exemplo, as condições da ação, pressupostos processuais, incompetência absoluta) preexistem à lide. Mesmo que não tenham sido objeto de apreciação pelo juízo monocrático – e não o tendo sido – deverão ser apreciados pelo juízo “ad quem”.

49. Juízos de Admissibilidade e de Mérito

50. O julgamento dos recursos é composto por dois momentos cruciais: Juízo de admissibilidade tem por objetivo concluir pela presença de todos os pressupostos impostos pelo direito para a análise das questões levantadas pelo recorrente. Pressupõe antecedência lógica e cronológica ao exame de mérito, e sem a presença de qualquer de seus pressupostos recursais, não se chegará ao julgamento do mérito do recurso. A competência para exercer tanto o juízo de admissibilidade quanto o de mérito é do órgão “ad quem”, isto é, do órgão destinatário do recurso. Juízo de Mérito Juízo de Admissibilidade