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Zur Person

Die selbstständige Tätigkeit des Insolvenzschuldners im Insolvenzverfahren und die Entscheidung des Insolvenzverwalters über eine Freigabe nach § 35 Abs. 2 InsO n.F. Vortrag Berlin/Brandenburger Arbeitskreis für Insolvenzrecht e.V. 23.09.2008. 1. Zur Person. Prof. Dr. Christian Berger

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  1. Die selbstständige Tätigkeit des Insolvenzschuldners im Insolvenzverfahrenund die Entscheidung des Insolvenzverwalters über eine Freigabe nach § 35 Abs. 2 InsO n.F. Vortrag Berlin/Brandenburger Arbeitskreis für Insolvenzrecht e.V. 23.09.2008 1

  2. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 Zur Person • Prof. Dr. Christian Berger • Universität Leipzig • Bürgerliches Recht, Zivilprozessrecht und Urheberrecht • Richter am OLG Dresden • Leipziger Insolvenzrechtstag • Ernst-Jaeger-Institut für Sanierung und Insolvenzrecht cberger@uni-leipzig.de

  3. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 G. zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens • Alle am / nach 1.7.2007 eröffnete Verfahren • § 35 Abs. 2/3 InsO • Neuregelung der Vermögens- und Haftungsordnung bei selbstständiger Tätigkeit des Schuldners während des Insolvenzverfahrens • Pape NZI 2007, 481: „Herzstück“ • Frage der Zuordnung von Neuerwerb und Neuverbindlichkeiten

  4. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 BAG, Urt. vom 10.04.2008, ZIP 2008, 1436 AN S - Schuldner / Druckerei Arbeitslohn V - Verwalter • 02.12.2002 Insolvenzantrag • 03.01.2003 V vorläufiger Verwalter • 14.02.2003 Fortführung Druckerei; Anstellung AN; keine Kenntnis des V • 11.03.2003 Verfahrenseröffnung; V endgültiger Verwalter • 22.05.2003 „Freigabe der für die Erwerbstätigkeit nötigen Betriebsmittel“, nicht aber „betriebliche Gewinne“ • 30.06.2003 Vertragsverlängerung mit S • 15.01.2004 Kündigung durch S

  5. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 BAG, Urt. vom 10.04.2008, ZIP 2008, 1436 AN S - Schuldner / Druckerei Arbeitslohn V – Verwalter • LAG: Klage gegen V begründet, MV • BAG: MV, wenn V Gewinne für die Masse in Anspruch nimmt; • Keine MV, wenn V freigibt und auf Gewinne verzichtet • Keine Freigabe von Arbeitsverhältnissen

  6. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 Weitere Fragen • Der Schuldner erwirbt eine Druckmaschine und möchte sie nutzen • Der Schuldner verlangt vom Verwalter auch einen Computer heraus, den er vor Verfahrenseröffnung erworben hatte • Der Schuldner möchte das gemietete Geschäftslokal weiter nutzen • Der Schuldner will die Firma fortführen • Der Schuldner erweitert die Druckerei um ein Antiquariat • Der Verwalter möchte nur den Neuerwerb und den Gewinn zur Masse ziehen, Masseverbindlichkeiten aber abwehren • Ein Neugläubiger möchten gegen den Schuldner vollstrecken; ein anderer Neugläubiger stellt einen Insolvenzantrag

  7. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 § 35 InsO (1) Das Insolvenzverfahren erfasst das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt (Insolvenzmasse). (2) 1Übt der Schuldner eine selbstständige Tätigkeit aus oder beabsichtigt er, demnächst eine solche Tätigkeit auszuüben, hat der Insolvenzverwalter ihm gegenüber zu erklären, ob Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit zur Insolvenzmasse gehört und ob Ansprüche aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. 2§ 295 Abs. 2 gilt entsprechend. 3Auf Antrag des Gläubigerausschusses oder, wenn ein solcher nicht bestellt ist, der Gläubigerversammlung ordnet das Insolvenzgericht die Unwirksamkeit der Erklärung an. (3) 1Die Erklärung des Insolvenzverwalters ist dem Gericht gegenüber anzuzeigen. 2Das Gericht hat die Erklärung und den Beschluss über ihre Unwirksamkeit öffentlich bekannt zu machen.

  8. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 Rahmenbedingungen des § 35 Abs. 2 InsO • § 35 Abs. 1 Fall 2 InsO: Neuerwerb fällt in die Masse – Hintergrund: Restschuldbefreiung • § 38 InsO: Kreis der Insolvenzgläubiger unverändert • Neugläubiger können nicht auf Neuerwerb bzw. Masse zugreifen • Ihnen haftet nur freies – unpfändbares! - Vermögen • Folge: Schuldner findet keinen Vertragspartner

  9. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 Neuverbindlichkeiten als Masseschuld? • Gewinn fließe Masse zu, also auch Masseverbindlichkeit (BAG?; FK/Schumacher) • Neuerwerb führt zu ungerechtfertigter Bereicherung, § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO (MünchKommInsO/Lwowski) • Nur Nettovermögen ist Neuerwerb (Andres) • Verwalter „duldet“ Tätigkeit des Schuldners; Masseschuld nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO …

  10. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 Neuverbindlichkeiten als Masseschuld? • Begründung Regierungsentwurf zu § 35 Abs. 2 InsO n.F. „Macht der Verwalter von der Freigabe keinen Gebrauch und duldet er die Fortführung der gewerblichen Tätigkeit durch den Insolvenzschuldner, dann werden die durch den Neuerwerb begründeten Verbindlichkeiten zu Masseverbindlichkeiten, da insofern eine Verwaltungshandlung vorliegt.“

  11. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 Neuverbindlichkeiten als Masseschuld? • Abzulehnen: • Ad-hoc-Konstruktion aus Billigkeitsgründen • Neuverbindlichkeiten des Schuldners dienen nicht – wie andere Masseverbindlichkeiten – dem Verfahren • Duldung ist insolvenzzweckwidrig • Wie, wenn Verwalter keine Kenntnis hat? • Dulden = Unterlassen führt zu MV nur bei Rechtspflicht zum Handeln

  12. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 Neuverbindlichkeiten als Masseschuld? • Neufassung § 35 Abs. 2 InsO seit 1.7.2007: • Rechtspflicht zum Handeln geschaffen! • Rechtliche Grundlage für Masseverbindlichkeiten geschaffen

  13. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 § 35 Abs. 2 InsO • Zwei Komponenten: • Erklärung, ob Neuvermögen zur Masse gehört • Erklärung, ob Neuverbindlichkeiten MV sind • „Positiv- / Negativerklärung“ • Funktion: Steuerung der Haftungsverhältnisse

  14. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 § 35 Abs. 2 InsO - Rechtsnatur • Keine „Freigabe“ im herkömmlichen Sinne • Nicht: Freigabe der Tätigkeit bzw. des Unternehmens • Nicht dem Spezialitätsprinzip unterworfen • Sondern: „Vermögen aus selbstständiger Tätigkeit“ = Neuerwerb • „Haftungsrechtliche Gesamterklärung“ • Korrigiert § 35 Abs. 1 Fall 2 InsO: Erfasst Neuerwerb • Vermögensbezug: Erfasst Aktiv- und Passivvermögen • Bestimmt Haftungsvermögen für Neuverbindlichkeiten • Nicht modifizierbar: Alles-oder-nichts-Prinzip! (sehr str.) • kein „Rosinenpicken“ durch selektive „Freigabe“

  15. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 § 35 Abs. 2 InsO - Modifikationen? • Die Haftungserklärung ist unteilbar! • Keine Gestaltungsfreiheit • Verwalter kann nicht … • … Vermögen zur Masse ziehen und Schulden beim Schuldner belassen • … nur einzelne Gegenstände des Neuerwerbs freigeben • … nur einzelne Verbindlichkeiten als MV übernehmen • … nur einzelne Geschäftsbereiche des Schuldners freigeben

  16. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 § 35 Abs. 2 InsO – Abgrenzung zu Freigabe • Haftungserklärung § 35 Abs. 2 InsO • Nur Neuerwerb und Neuverbindlichkeiten • „Deklaratorische“ Freigabe • Unpfändbare Gegenstände, § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO • Echte Freigabe • Massegegenständ bei Verfahrenseröffnung („Altmasse“) • Volle Gestaltungsfreiheit

  17. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 Erklärender • Nur: (endgültiger) Verwalter • Nicht: vorläufiger Verwalter • Im Insolvenzeröffnungsverfahren nur Insolvenzgericht , beispielsweise allgemeines Veräußerungsverbot • Auch nicht vorläufiger Verwalter mit Bezug auf Zeit nach Verfahrenseröffnung

  18. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 Adressat der Erklärung • Nur natürliche Person • Antrag auf Restschuldbefreiung nicht erforderlich • Nicht juristische Person, arg.: • § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO verweist auf § 295 Abs. 2 InsO • Frage des wirtschaftlichen Neubeginns stellt sich anders (Unternehmensfortführung durch Verwalter) • Gesellschafter können wirtschaftlich tätig werden; Problem Masseverbindlichkeit stellt sich nicht

  19. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 Ermessensausübung • Verwalter „hat“ sich zu erklären • Wie er sich erklärt, steht in seinem Ermessen • Prognose: Neuerwerb - Masseverbindlichkeiten • Regelfall: „Negativerklärung“ • Kein unkontrolliertes Handeln des Schuldners zu Lasten der Masse • Keine weiteren MV • Wann Positiverklärung? • Wirtschaftliches Scheitern aus „externen“ Gründen, Beispiel: Scheidung • Kein Anspruch auf Positiverklärung!

  20. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 Bezug der Erklärung • „Selbstständige Tätigkeit“ als solche • Keine Beschränkung auf Geschäftszweig • Schmerbach: Geschäftswechsel neue Erklärung • M.E. abzulehnen: • Führt zu erheblichen Abgrenzungsfragen • Wie, wenn Schuldner Geschäftsbetrieb um verwandtes Marktsegment erweitert (Softwareprogrammierer verkauft auch Hardware)?

  21. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 Wirksamwerden der Erklärung • Erforderlich einzig „Zugang“ beim Schuldner • Nicht: • Inbesitznahme der Masse • Mitwirkung der Gläubiger • Anzeige/öffentliche Bekanntmachung • Herausgabe des Neuerwerbs

  22. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 Bindung • Erklärung ist bindend • Keine: • Anfechtung • Widerruf • Bedingung

  23. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 Aufhebung, § 35 Abs. 2 Satz 3 InsO • Nur durch Insolvenzgericht • Auf Antrag Gläubigerversammlung / -ausschuss • Nicht einzelner Gläubiger • Öffentliche Bekanntmachung • Fehlt öB, kein Vertrauensschutz • Ggf. Staatshaftung • Aufhebung wirkt nicht zurück; analog § 34 Abs. 3 Satz 3 InsO bleibt Masseverbindlichkeit unberührt

  24. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 Auslegung • Empfängerhorizont • Bekanntmachung berücksichtigen?

  25. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 Haftung des Verwalters • Schuldner hat keinen Anspruch auf Positiverklärung • Neugläubiger sind nicht „Beteiligte“ nach § 60 InsO; keine Haftung des Verwalters, weil Negativerklärung • Bei Positiverklärung: Haftung nach § 61 InsO? • M.E. nein; § 61 InsO fördert nicht unternehmerische Tätigkeit des Schuldners, sondern Unternehmensfortführung durch den Verwalter - Verwalter kann sich nicht nach § 61 Satz 2 InsO entlasten.

  26. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 Unterlassene Erklärung • Entstehen Masseverbindlichkeiten? • Ja, wenn Verwalter Negativerklärung unterlässt • Nicht, wenn Verwalter keine Kenntnis von der Tätigkeit des Schuldners hat • Genügt Kennenmüssen - ? • Beweislast von Kenntnis beim Gläubiger - ?

  27. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 Unterlassene Erklärung • Haftung des Verwalters? • Bei Unterlassen der Negativerklärung in Kenntnis der Tätigkeit • Nachforschungspflichten? • Gesamtschaden - § 92 Satz 2 InsO

  28. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 Sicherer Weg - ? • Normalfall: Vorsorgliche Negativerklärung • Mitteilung an 1. Gläubigerversammlung

  29. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 Rechtsfolgen der Negativerklärung • Neuerwerb – entgegen § 35 Abs. 1 Fall 2 InsO - kein Massebestandteil • Nur: aus selbstständiger Tätigkeit • Masse im Übrigen unverändert • Auch soweit für Schuldnertätigkeit erforderlich • beispielsweise Firma (insoweit Freigabe) • § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO unberührt

  30. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 Rechtsfolgen der Negativerklärung • Wie ist Neuvermögen einzuordnen? • Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Schuldners • § 80 InsO gilt nicht • Haftung Neuvermögen für Neuverbindlichkeiten; § 89 InsO gilt nicht • Haftung Neuvermögen für Altverbindlichkeiten/ Insolvenzforderungen? – wohl nicht! • Zweitinsolvenzverfahren? – m.E. möglich – a.A. Pape NZI 2007 • Zweit-Restschuldbefreiung? • Fazit: Negativerklärung begründet eigenständige Haftungsmasse nur für Neuverbindlichkeiten

  31. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 Enthaftung von Vertragsverhältnissen • Können Verträge freigegeben werden? • Regierungsentwurf: Ja • Dem ist nur im Ergebnis zuzustimmen: keine „Freigabe“, sondern Enthaftung von nach Verfahrenseröffnung entstehenden bzw. fälligen Ansprüchen, Gestaltungsrechten und Verbindlichkeiten

  32. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 Enthaftung von Vertragsverhältnissen • Gegenseitige nicht erfüllte Verträge - § 103 InsO • Grundsatz: Eine einmal getroffene Erfüllungsentscheidung ist unabänderlich • Hat Verwalter Erfüllung gewählt, bleibt es bei Masseverbindlichkeit • Verwalter muss Erfüllung nicht wählen, auch wenn Schuldner Leistung für selbstständige Tätigkeit benötigt • Wahlrecht geht nicht auf Schuldner über – a. A. wohl Heinze, ZVI 2007, 349, 354 f.

  33. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 Enthaftung von Vertragsverhältnissen • Dauerschuldverhältnisse - § 108 InsO • Grundsatz: Gesetzliche Haftungsabwicklung wird durch § 35 Abs. 2 InsO nicht beeinträchtigt • Miet- und Pachtverhältnisse gelten gegen Masse fort, Erklärung nach § 35 Abs. 2 InsO gibt Nutzungsrecht frei; Mietzins Masseschuld, jedenfalls bis zum ersten Kündigungszeitpunkt durch Vermieter; kein Sonderkündigungsrecht des Schuldners • Arbeitsverhältnisse gelten gegen Masse fort, Erklärung nach § 35 Abs. 2 InsO gibt Anspruch auf Arbeitsleistung / Direktionsrecht frei; Arbeitslohn Masseschuld, jedenfalls bis zum ersten Kündigungszeitpunkt durch AN • BAG, ZIP 2008, 1346, 1349 (Rn. 23): § 613a BGB, wenn Betriebsteil als Einheit „freigegeben“?

  34. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 Zahlungen an die Masse bei Negativerklärung • §§ 35 Abs. 2 Satz 2, 295 Abs. 2 InsO • Zusätzliche Zahlungsansprüche der Masse • „Gewinn zur Masse“? • aufgrund Vereinbarung Verwalter/Schuldner? • als Gegenleistung für (echte) Freigabe von Altmasse

  35. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 Zusammenfassung • § 35 Abs. 2 InsO: Rechtsgrundlage für selbstständige Tätigkeit • Reichweite / Einzelheiten ungeklärt • ME nur Neuerwerb, für „Altmasse“ Einzelfreigabe • Haftungserklärung ist unteilbar • Bei Vertragsverhältnissen Erklärung möglich, aber keine Veränderung der Haftungslage für Massegläubiger • § 35 Abs. 2 InsO: Verwalter muss aktiv werden • Nachforschung / vorsorgliche Negativerklärung • Andernfalls drohen Masseschulden und Haftung

  36. Die selbstständige Tätigkeit des Schuldners / “Freigabe” nach § 35 Abs. 2 InsO Vortrag AK Insolvenzrecht Berlin/Brandenburg 23.09.2008 Ich danke Ihnen!

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