Atividades e atos administrativos

1. Atividades e atos administrativos Aulas 24 e 25

2. Quais atividades abaixo são serviços públicos? • Serviço de saúde? Plano de saúde? • Fornecimento de energia elétrica? A geração também? • Serviço postal? • Elaboração de leis? • Atividade jurisdicional?

3. Histórico • Sec. XIX - Estado liberal = segurança = laissez faire (assistencialismo) • Início do século XX • Pós-guerra: Estado do bem-estar social - positivação dos direitos sociais – Estado prestador • Estado regulador

4. Histórico • Principal doutrina sobre serviços públicos é francesa • Escola do serviço público (início do século XX - Duguit) => toda atividade prestacional do Estado

5. Duguit • Duguit Serviço público “é toda atividade cujo cumprimento deve ser regulado, assegurado e fiscalizado pelos governantes, por ser indispensável à realização e ao desenvolvimento da interdependência social, e de tal natureza que só possa ser assegurado plenamente pela intervenção da força governante”. “Dizer que um serviço é um serviço público quer dizer que esse serviço é organizado pelos governantes, funcionando sob a sua intervenção e devendo ter por eles assegurado o seu funcionamento sem interrupção.” Las trasformaciones generales del derecho, 2001, p. 36 e ss

6. Duguit • Serviço público = toda atividade prestacional do Estado • Inclui atividade legislativa e jurisdicional • Estado se confunde com a prestação de serviços públicos • Crítica: extrema abrangência do instituto retiraria sua utilidade prática

7. Gaston Jèze • Serviços públicos = atividade prestada sob regime de direito público • Aproximação à idéia de monopólio estatal • Conceito restrito e tautológico => atividade é submetida a um regime de direito público porque é serviço público (e não o inverso)

8. O caso Agnès Blanco (1873) • Estado quando atua com poder de império é regido pelo direito administrativo na sua relação com particulares (e não pelo direito civil) • Alusão como serviço público a atividade que hoje não o seria

9. Serviços públicos no direito brasileiro

10. Considerações históricas • Brasil Império • República • Era Vargas • Anos 60 e 70 • Constituição de 1988 • O processo de desestatização

11. Conceitos da doutrina

12. Celso Antônio Bandeira de Mello “Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacias e restrições especiais -, instituído pelo Estado em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo”. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 642

13. José dos Santos Carvalho Filho “Serviço público [é] toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade.” CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15a ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006.

14. Diogo de Figueiredo Moreira Neto “Serviço público é a atividade da Administração Pública que tem por fim assegurar de modo permanente, contínuo e geral, a satisfação de necessidades essenciais ou secundárias da sociedade, assim por lei consideradas, e sob as condições impostas unilateralmente pela própria administração.” MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações de direito administrativo. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 125.

15. Marçal Justen Filho “Serviço público é uma atividade pública administrativa de satisfação concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, destinada a pessoas indeterminadas e executada sob regime de direito público.” JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 478.

16. Alexandre Aragão “Serviços públicos são as atividades de prestação de utilidades econômicas a indivíduos determinados, colocadas pela Constituição ou pela Lei a cargo do Estado, com ou sem reserva de titularidade, e por ele desempenhadas diretamente ou por seus delegatários, gratuita ou remuneradamente, com vistas ao bem-estar da coletividade.” Direito dos serviços públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 157.

17. Elementos utilizados na conceituação dos serviços públicos • Critério subjetivo (titularidade) • Critério material / objetivo (visa à satisfação de interesses coletivos essenciais) • Critério formal (regime de direito público – publicatio -lei)

18. Caso gerador Coleta de lixo domiciliar é serviço público? Como deveria o STJ ter decidido a controvérsia?

22. Serviços Públicos na CF/88

23. Serviços públicos na CF/88 • Art. 9º - As atividades essenciais “Art. 9º. É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. §1º. A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.” (…)

24. Serviços públicos na CF/88 • Art. 21 – competências privativas da União - Competências prestacionais e atividades de polícia • Ausência de utilização expressa do termo “serviços públicos” • Presença de atividades econômicas “lato sensu” e de serviços uti universi • Art. 23 – competências materiais comuns (de fomento, de serviços uti universi e de serviços divisíveis)

25. Serviços públicos na CF/88 • Art. 25, §2º (redação atual pela EC 05/95) • Competência dos Estados-membros para explorar, diretamente ou mediante concessao ou permissão, o serviço público de gás canalizado (Ver art. 175, CF/88)

26. Serviços públicos na CF/88 • Art. 30 “Compete aos Municípios: (...) V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;

27. Serviços públicos na CF/88 • Art. 34, VII, “e” Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)

28. Serviços públicos na CF/88 • Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. • Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições: I - cumprimento das normas gerais da educação nacional; II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.

29. Serviços públicos na CF/88 • Saúde Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

30. Serviços públicos (econômicos) • Art. 175 “Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;  II -  os direitos dos usuários; III -  política tarifária; IV -  a obrigação de manter serviço adequado.”

31. Caso gerador

32. Serviços públicos na Constituição de 1988 • O caso do setor postal (ADPF 46) • Cabe à UF manter • Lei 6.538/78 alude à monopólio

33. Serviço postal • Constituição Federal Art. 21 – Compete à União: (...) X – manter o serviço postal e o correio aéreo nacional

34. Serviço postal • Lei 6538/78 Art. 2º - O serviço postal e o serviço de telegrama são explorados pela União, através de empresa pública vinculada ao Ministério das Comunicações. Art. 9º - São exploradas pela União, em regime de monopólio, as seguintes atividades postais: I - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e cartão-postal; II - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de correspondência agrupada: III - fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de franqueamento postal.

35. Atividade econômica e participação do Estado • Art. 170, CF “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa...” • Art. 173, caput, CF “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta da atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei • Art. 175, CF “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

36. ADPF 46 – Informativo STF 392Voto Rel. Marco Aurélio Mello O Tribunal iniciou julgamento de argüição de descumprimento de preceito fundamental proposta pela Associação Brasileira das Empresas de Distribuição – ABRAED, em que se pretende a declaração da não-recepção, pela CF/88, da Lei 6.538/78, que instituiu monopólio das atividades postais pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT. O Min. Marco Aurélio, relator, (...) acolheu o pedido formulado para declarar a não-recepção pela CF/88 dos artigos da Lei 6.538/78 que disciplinaram o regime da prestação de serviço postal como monopólio exclusivo da União, ao fundamento de que eles violam os princípios da livre iniciativa, da liberdade no exercício de qualquer trabalho, da livre concorrência e do livre exercício de qualquer atividade econômica (CF, arts. 1º, IV; 5º, XIII; 170, caput, IV e parágrafo único, respectivamente).

37. Voto Rel. Marco Aurélio Mello Ressaltando, inicialmente, a necessidade de se interpretar a Constituição de modo a lhe dar a maior eficácia possível, diante da realidade vigente, considerou que a expressão “manter o serviço postal”, contida no inciso X do art. 21 da CF, inserida na primeira Constituição e repetida nas seguintes, teria adquirido alcance diverso com o passar do tempo, evoluindo no sentido de significar, no contexto social presente, não mais monopólio, mas um conjunto de serviços que a União deve garantir e, eventualmente, prestar de forma direta, se inexistente interesse econômico para o desenvolvimento da atividade em certos locais do território brasileiro.

38. Voto Rel. Marco Aurélio Mello Considerou, para tanto, as mutações ocorridas no Direito Administrativo brasileiro, decorrentes da gradativa redução da participação direta do Estado na atividade econômica, em razão do reconhecimento da sua ineficiência na prestação de serviços públicos e na realização dos investimentos tecnológicos necessários à melhoria dos mesmos, salientando, no ponto, em relação à ECT, as diversas falhas observadas em sua administração, o atraso tecnológico, e os elevados custos e preços dos serviços prestados.

39. Voto Rel. Marco Aurelio Mello Diante disso, concluiu não ter sido recepcionado, pela CF/88, o monopólio do serviço postal, inclusive, por inexistir previsão a ele relativa no texto constitucional, o qual seria exaustivo quanto à instituição do monopólio na atividade econômica (CF, arts. 21, XXIII, e 177). Asseverou que, em prol da preservação do interesse público, a atuação do Estado deveria ser subsidiária, afastando-se sua intervenção desnecessária em área sustentada, de forma satisfatória, pelo setor privado – titular da atividade econômica, permitindo, dessa forma, a liberdade de iniciativa e de concorrência, passando o Estado a posicionar-se como agente normativo e regulador das atividades econômicas, nos termos do disposto no art. 174 da CF.

40. Voto do Rel. Marco Aurélio Mello Isso por melhor atender ao interesse da coletividade a garantia de que o serviço postal seja prestado em regime de concorrência entre as várias empresas do mercado consumidor, eis que esse modelo promove o aperfeiçoamento tecnológico, a redução dos custos operacionais e dos preços dos serviços. Entendeu ainda que, ao se reconhecer que a atividade econômica não é própria do Estado, seria dispensável definir-se serviço postal ou como serviço público ou como atividade econômica em sentido estrito, sendo, ademais, possível a existência de duplo regime (público e privado) na realização da referida atividade.

41. Voto do Min. Eros Grau Prosseguindo no julgamento, o Min. Eros Grau divergiu e julgou improcedente o pedido. Tendo em conta a orientação fixada pelo Supremo na ACO 765 QO/RJ (...), no sentido de que o serviço postal constitui serviço público, portanto, não atividade econômica em sentido estrito, considerou inócua a argumentação em torno da ofensa aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. Distinguindo o regime de privilégio de que se reveste a prestação dos serviços públicos do regime de monopólio, afirmou que os regimes jurídicos sob os quais são prestados os serviços públicos implicam que sua prestação seja desenvolvida sob privilégios, inclusive, em regra, o da exclusividade na exploração da atividade econômica em sentido amplo a que corresponde essa prestação, haja vista que exatamente a potencialidade desse privilégio incentiva a prestação do serviço público pelo setor privado quando este atua na condição de concessionário ou permissionário.

42. Asseverou, que a prestação do serviço postal por empresa privada só seria possível se a CF afirmasse que o serviço postal é livre à iniciativa privada, tal como o fez em relação à saúde e à educação, que são serviços públicos, os quais podem ser prestados independentemente de concessão ou permissão por estarem excluídos da regra do art. 175, em razão do disposto nos artigos 199 e 209 (CF: “Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. ... Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. ... Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada.”).

43. Ressaltou que o serviço postal é prestado pela ECT, empresa pública criada pelo Decreto-Lei 509/69, que foi recebido pela CF/88, a qual deve atuar em regime de exclusividade (em linguagem técnica, em situação de privilégio, e, em linguagem corrente, em regime de monopólio), estando o âmbito do serviço postal bem delineado nos artigos 70 e seguintes da Lei 6.538/78, também recebida pela CF/88. Por fim, julgando insuficiente a atuação subsidiária do Estado para solução dos conflitos da realidade nacional, considerou que, vigentes os artigos 1º e 3º da CF, haver-se-ia de exigir um Estado forte e apto a garantir a todos uma existência digna, sendo incompatível com a Constituição a proposta de substituição do Estado pela sociedade civil.

44. Outros votos(Informativo 409) Retomado julgamento de argüição de descumprimento de preceito fundamental (...) Os Ministros Joaquim Barbosa e Cezar Peluso acompanharam o voto do Min. Eros Grau, que, abrindo divergência, julgou improcedente o pedido formulado, ao fundamento de que o serviço postal constitui serviço público, e não atividade econômica em sentido estrito, que é prestado pela ECT em regime de privilégio, tendo sido recepcionada pela CF/88 a Lei 6.538/78. Votaram pela procedência parcial do pedido o Min. Carlos Britto, que, também considerando que o serviço postal é serviço público, de prestação exclusiva por parte da União, ressalvou, entretanto, que a recepção da Lei 6.538/78 estaria restrita às atividades que impliquem comunicação privada e comunicação telegráfica, não alcançando, portanto, as de caráter eminentemente mercantil,

45. Outros votos e o Min. Gilmar Mendes, que declarava a não-recepção somente dos artigos 42, 43, 44 e 45 da lei impugnada, que tratam da criminalização da violação ao monopólio postal da União, dado o caráter aberto da disposição, em afronta ao princípio da reserva legal estrita. Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista da Min. Ellen Gracie. ADPF 46/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 17.11.2005.

46. Voto Min. Elen Gracie (Informativo STF 510) O Tribunal retomou julgamento de argüição de descumprimento de preceito fundamental proposta pela Associação Brasileira das Empresas de Distribuição - ABRAED, em que se pretende a declaração da não-recepção, pela CF/88, da Lei 6.538/78, que instituiu monopólio das atividades postais pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT — v. Informativos 392 e 409. A Min. Ellen Gracie, em voto-vista, reportando-se ao que decidido no julgamento da ADI 3080/SC (DJU de 27.8.2004), acompanhou a divergência, para julgar improcedente o pedido formulado, ao fundamento de que o serviço postal constitui serviço público, e não atividade econômica em sentido estrito, que é prestado pela ECT em regime de privilégio, não se aplicando a ele os princípios da livre concorrência e da livre iniciativa. Antes, porém, asseverou que o pedido formulado implicaria uma vulgarização do instituto da ADPF(...). Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Menezes Direito. ADPF 46/DF

47. Classificação dos serviços públicos • Uti singuli e uti universi • Serviços públicos econômicos e serviços públicos assistenciais (sociais e culturais) • Serviços públicos titularizados e não-titularizados exclusivamente pelo Estado

48. REsp 493181 / SP