Lektion 16, 28. april 2007

1. Lektion 16, 28. april 2007 Siden sidst Kommunalt tilsyn – fortsat Opgavegennemgang Forvaltningspersonalet Rekapitulation vedrørende forvaltningsret, herunder især De forvaltningsretlige regler Legalitetsprincippet Skønsudøvelse samt skrevne og uskrevne retsregler, der begrænser skønsudøvelsens frihed Emnet fortsætter om fornødent i spørgetimen den 8. maj 2007. NB! Lektion 16 slutter kl. 14

2. Det almindelige tilsyn • Stedlig kompetence: § 47, stk. 1-2 • Saglig kompetence: § 48 • Funktionel uafhængighed: § 47, stk. 3 • Almindelig habilitet: § 47, stk. 5 • Sagsbehandling: §§ 48a-49 • Tilsynets beføjelser: §§ 50, 50a-d og 51 • Rekurs og tilsyn med tilsynsmyndigheden: §§ 52-56

3. Kompetence - I • Hvem har kompetencen til at føre tilsyn? • organisatorisk • stedlig kompetencefordeling • Hvem føres der tilsyn med? • kommunalbestyrelsen • organer, hvis beslutninger ikke kan indbringes for kommunalbestyrelsen (§ 50a, stk. 2 m.fl.) • men ikke organer som huslejenævn, børn og unge-udvalg, skolebestyrelser, eksterne bestyrelser m.v. • og ikke administrationen eller enkelte medarbejdere – deres adfærd kan derimod f.eks. føre til reaktion over for kommunalbestyrelsen • ikke kommunalbestyrelsesmedlemmer, f.s.v.a. opfyldelse af mødepligt, tavshedspligt, tilsynspligt, vandelskrav o.l. • kommunale fællesskabers styrende organer

4. Kompetence - II • Hvad føres der tilsyn med? • legalitet • beslutninger • undladelse • den lovgivning, der særligt gælder for offentlige myndigheder • ikke privatretlige regler, kontrakter m.v. • også uskreven ret • og særlovgivning • men ikke love, der som miljøloven gælder kommuner og private på lige fod • kommunale forskrifter, udstedt i medfør af denne lovgivning, f.eks. kasse- og regnskabsregulativ • ikke ansættelsesretlige regler • subsidiært tilsyn • ikke hensigtsmæssighed • ikke god forvaltningsskik

5. Initiativ til tilsynssager • Tilsynet er ikke rekursmyndighed • Tilsynet virker ex officio og beslutter selv, om der er tilstrækkeligt grundlag for at rejse en sag (§ 48a) • pligtmæssigt skøn: • tilsynet kan ikke vilkårligt negligere en viden • tilsynet har til opgave at sikre lovlig adfærd med de midler, det har fået, og må ikke undlade at bruge dem, • men er bundet af proportionalitetsprincippet • Faktisk initiativ f.eks. • klage fra en borger eller et mindretal i kommunalbestyrelsen • forespørgsel fra en kommunalbestyrelse • avislæsning eller lignende • pålæg fra indenrigs- og sundhedsministeren (§ 52, stk. 4, 53, stk. 2, § 53a, stk. 2, § 54)

6. Tilsynets sagsbehandling • Officialprincippet • Kommunalbestyrelsens oplysningspligt og pligt til at undersøge forhold (§ 49, stk. 1-3) • Kommunens interne arbejdsdokumenter (§ 49, stk. 4) • Kommunens tavshedspligt • Bistand fra andre myndigheder (§ 49, stk. 6) • Partsstatus i tilsynsmyndighedens sager • ikke initiativtageren i den egenskab • personer og juridiske personer med væsentlig individuel interesse • kommunalbestyrelsen • i den egenskab • som rekurrerende tilsynsmyndighedens afgørelse • kommunalbestyrelsesmedlemmer, der berøres af sagen

7. Om tilsynets virkemidler - generelt • Klarhedskriteriet gælder ved • annullation og tvangsbøder (§§ 50a-b): Det er en betingelse, at ulovligheden fremtræder med den fornødne klarhed, d.v.s. at der ikke er rimelig tvivl om, at lovgivningen er tilsidesat • Klarhedskriteriet gælder ikke ved sager om • suspension (§ 50a, stk. 1, 2. pkt.) • erstatningspligt og bod for kommunalbestyrelsesmedlemmer (§§ 50c-d) • Proportionalitetsprincippet • målet skal søges nået – pligtmæssigt tilsyn • men der skal anvendes et så lidt indgribende middel som muligt

8. Virkemiddel: Vejledende udtalelser Tilsynsmyndigheden kan • opfordre kommunen til at genoptage sagens behandling • foreholde kommunen, hvad den efter tilsynets opfattelse har pligt til at gøre – konstaterende, ikke konstitutive pålæg • udtale sig vejledende om lovligheden af en påtænkt kommunal disposition, inden kommunen træffer en beslutning. Udtalelse kan dog ikke afgives, hvis en særlig klage- eller tilsynsmyndighed kan tage stilling til den pågældende sag (§ 48, stk. 3) • men ikke om enkeltmedlemmers adfærd • og ikke kritik af kommunalbestyrelsens adfærd, hvis den ikke gøres til genstand for anden indskriden • og ikke i øvrigt uden for tilsynets saglige kompetenceområde Tilsynsmyndighedernes i praksis mest anvendte middel er vejledende udtalelser om tilsynets retsopfattelse, ksl § 50.

9. Virkemiddel: Annullation • Ulovlige beslutninger kan sættes ud af kraft • Klarhedskriteriet • Undtagelse: Beslutningen er bragt til udførelse, f.eks. ved at • en forvaltningsakt er meddelt og blevet bindende for kommunen • huset er opført • tilskuddet er udbetalt • I undtagelsestilfældene kan annullation kun ske, hvis • en part begærer det, • der ikke efter anden lovgivning er en rekursmyndighed, og • væsentlige hensyn, særlig til private interesser ikke taler imod det. • Suspension af ulovlige beslutninger

10. Virkemiddel: Tvangsbødepålæg • Ulovlig undladelse, f.eks. • nægtelse af at give en pligtig social ydelse • undladelse af at søge et krav på tilbagebetaling eller erstatning gennemført • nægtelse af at give en tilladelse, som en borger har krav på i medfør af en lokalplan • Tvangsbøder vil normalt forudsætte et konstaterende påbud • Klarhedskriteriet • Adressat for tvangsbødepålægget: De kommunalbestyrelsesmedlemmer, som er ansvarlige ved • enten at stemme imod • eller at undlade at stemme • Tilsynets ”fogedfunktion” i forhold til særmyndigheders afgørelser • Anerkendelsessøgsmål mod en kommunalbestyrelse som alternativ til annullation eller tvangsbødepålæg (§ 51)

11. Virkemiddel: Erstatningskrav • Tilsynet kan ved erstatningskrav varetage kommunens interesser mod de kommunalbestyrelsesmedlemmer, som har påført kommunekassen tab (§ 50c) ved f.eks. • at have stemt for en beslutning, der ikke kan annulleres, fordi den har fået retsvirkning • Kravet rejses mod de medlemmer, som er ansvarlige for kommunens tab ved • enten at have stemt for den tabvoldende beslutning • eller at have undladt at stemme • Erstatningskrav rejses af tilsynsmyndigheden for domstolene • Erstatningsbetingelserne skal være opfyldt • Erstatning kan nedsættes eller bortfalde under hensyn til • udvist skyld • vanskeligt gennemskueligt forhold • klar indstilling fra forvaltningen eller rutinerede kolleger • skadens størrelse • bagatelagtige forhold • omstændighederne i øvrigt • Frafald af sagsanlæg mod en bod (§ 50d)

12. Andre virkemidler og reaktioner • Straf for grov pligttilsidesættelse (§61) • ”Sætteborgmester” (§66, stk. 1) • Suspension af borgmester (§66, stk. 2-4)

13. Approbation, samtykke, godkendelse • formål • hvilke beslutninger kræver godkendelse? • indgåelse af kommunale fællesskaber • ophævelse af kommunale fællesskaber, når deltagerne ikke er enige derom • tilsagn om regelmæssige ydelser og lignende, som kommunen ikke efter lovgivningen er forpligtet til at præstere • pådragelse af solidarisk hæftelse gennem indtræden i en forening, en institution, et selskab eller lignende • antagelse og afskedigelse af kommunens revision • salg af fast ejendom uden udbud • hvad påser tilsynet? • legalitet • hensigtsmæssighed

14. Tilsyn med tilsynsmyndigheden • Rekurs til indenrigs- og sundhedsministeren af tilsynsmyndighedens afgørelser om brug af virkemidler og om samtykke (§ 52, stk. 1-2) • klageberettigede • ministerens reaktionsmuligheder • stadfæstelse, ændring, ophævelse, hjemvisning • ændring til ugunst for klager • Ministeren kan af egen drift • optage en sag til behandling, som statsamtmanden har behandlet, hvis sagen anses for principiel, generel eller alvorlig (§ 52, stk. 3) • optage en sag om lovligheden af en kommunal afgørelse eller undladelse til behandling, hvis den anses for principiel, generel eller alvorlig (§ 53) • føre tilsyn med statsamtmandens tilsynsfunktioner (§§ 53a-56) • Over-/underordnelsesforhold?

16. Ansættelsesformer • tjenestemænd • tjenestemandslignende vilkår, reglementsansatte • nordiske og EU-statsborgere • prøvetid • tjenestemænd på åremålskontrakt • funktionærer • overenskomstansatte • timelønnede

17. Forvaltningspersonalet: Retskilder • grundlovens § 27 • tjenestemandsloven • tjenestemandspensionsloven • tjenestemandsregulativer • funktionærloven • overenskomster og aftaler • styrelseslovens § 67 • speciallove om f.eks. arbejdsmiljø, ferie, ligebehandling m.v.

18. Ansættelse af forvaltningspersonale • beslutningsproces og kompetence • sagsbehandlingskrav • skøn • kvalifikationskrav • vandelskrav

19. Ansattes pligter • arbejdspligt • loyalitetspligt • lydighedspligt, respekt af ledelsesretten • decorum • tavshedspligt • stillingsændringer, forflyttelse mv.

20. Ansattes rettigheder • Løn og rådighedsløn mv. • I henhold til lovgivningen, fx ferie, arbejdsmiljø, virksomhedsoverdragelse mv. • I henhold til overenskomster og generelle aftaler, fx løn • I henhold til individuelle aftaler, fx åremålsansættelse, løntillæg og senioraftale • Pension • Bibeskæftigelse • Ytringsfrihed • Hensynsfuld personaleadministration, god forvaltningsskik • Ledelse og retskrav • Fryns og ledelse

21. Ansættelsesforholdets ophør • opsigelse fra den ansatte • ansøgning fra den ansatte • død • annullation af ansættelsen • udløb af åremål • afskedigelse uden ansøgning

22. Afskedigelse • ansøgt • uansøgt som tjenstlig sanktion • uansøgt, diskretionært • uegnethed • alder • svagelighed • arbejdsmangel • stillingsnedlæggelse, besparelse, rationalisering • afskedigelse og andre personalebeslutninger

23. Afskedigelsesbeslutninger • Hvem har kompetence til at afskedige? • Kan kompetencen delegeres? • Afskedigelse – en afgørelse? • afgørelsesbegrebet, fvl § 2, i forhold til • faktisk forvaltningsvirksomhed • procesledende beslutninger • indstillinger • beslutninger som del af ledelsesfunktionen i myndigheden • aftaler • bemærk U 2005.616, f.eks. omtalt og kommenteret i http://www.ft.dk/?/samling/20042/MENU/00000002.htm - retsudvalgets dokumenter december 2004. • Sagsoplysning, herunder høring (officialprincippet) • sædvanlig hovedregel: alle nødvendige oplysninger • Tjm: udtalelse fra finansministeren om pensionsret, tjml § 31, stk. 2 • Tjm: udtalelse fra Nævnet for helbredsbedømmelse, tpl § 31, stk. 2 • Tjm: høring af centralorganisationen, tjml § 31, stk. 1 • høring af organisationen ifølge overenskomst

24. Afskedigelsesbeslutninger • Partshøring • tjenestemænd: tjml § 31, stk. 1 • overenskomstansatte: • faktum: fvl § 19 • retligt grundlag, bevisvurdering og retsfølge: almindelig retsgrundsætning • fravigelse ved aftalt afskedigelse • Partsaktindsigt • aktindsigt: fvl kap. 4 • udsættelse m.h.p. udtalelse: fvl § 11

25. Afskedigelsesbeslutninger • Meddelelse, begrundelse og klagevejledning • skriftlighed, sms, mundtlighed • varsel • god forvaltningsskik • begrundelse • ledsages ved skriftlighed, ellers på anfordring • begrundelsens indhold • klagevejledning • i hvilke tilfælde skal den gives?

26. Saglige krav til afskedigelsesbeslutninger • hjemmel • skønsudøvelse og retsgrundsætninger, der begrænser skønnets frihed • begrebet skøn • magtfordrejning, f.eks. • loyalitet • fagforeningsmagtfordrejning • procesfordrejning: processen og præmisserne skal afspejle den faktiske situation • afsked som tjenstlig straf: tjenstligt forhør • diskretionær afsked med henvisning til uegnethed eller samarbejdsvanskeligheder: pension • diskretionær afsked med henvisning til stillingsnedlæggelse: rådighedsløn og pension • lighedsgrundsætningen • proportionalitetsgrundsætningen • pligtmæssigt skøn, ”skøn under regel”

27. Procesfordrejning • afsked som tjenstlig straf • diskretionær afsked med henvisning til uegnethed eller samarbejdsvanskeligheder • diskretionær afsked med henvisning til stillingsnedlæggelse

28. Forvaltningsret: Oversigt • Forvaltningsret – hvad er forvaltning? • udøvende magt – cfr. lovgivende og dømmende • forvaltningens organisation og interne styring • nærmere afgrænsning af forvaltningsorganerne • hvorfor gøre så meget ud af det? • Forvaltningsret – hvad er ret? • ”gældende ret” • prognoseteorien • retskilderne og hjælpemidlerne

29. Forvaltningsrettens elementer: Oversigt • præliminært • forvaltningens organisation og interne styring • kompetence • habilitet • sagsbehandling og behandling af oplysninger • saglige krav • legalitetsprincippet • den formelle lovs princip • hjemmelskravet • skønsudøvelse og forvaltningsretlige grundsætninger • kontrol • ugyldighed og andre retsfølger af retlige mangler • kontrolorganer • kontrolorganernes virkemidler

30. Kompetence • begrebet kompetence og dets formål • saglig kompetencefordeling • stedlig kompetencefordeling • funktionel kompetencefordeling • sammenhæng mellem kompetenceregler og hjemmelskrav • kompetencedelegation • intern • ekstern • originær kompetence • retsvirkning af kompetencemangel

31. Habilitet • begrebet habilitet og dets formål • almindelig inhabilitet • udnævnelse og valg • basale krav, herunder decorum • mødeindkaldelse, quorum m.v. • negative habilitetskrav, herunder medlemskab af kommunale udvalg, bierhverv og andre hverv • speciel inhabilitet • retskilder • inhabilitetsgrunde • inhabilitetens retsvirkninger • afgørelse af inhabilitetsspørgsmål • myndighedsinhabilitet • retsvirkninger af habilitetsmangler

32. Sagsbehandling: Oversigt • Sagens rejsning • Sagens forberedelse • Sagens afgørelse • Afgørelsens meddelelse • Hvilke regler gælder? • I hvilke situationer gælder de? • forvaltningsloven: afgørelser • offentlighedsloven: al virksomhed • særligt om • faktisk forvaltningsvirksomhed • procesledende beslutninger • interne ledelsesbeslutninger • aftaler

33. Sagens rejsning • af myndigheden af egen drift, ex officio • af borgeren • ansøgning • anmeldelse • sagsrejsning og faktisk initiativ til sagsbehandling • vejledningspligt • retsvirkning af mangler

34. Sagsforberedelse • undersøgelsesprincippet, officialprincippet • faktum • jus • subsumption • skøn • forberedelsesskridt, f.eks. • oplysninger i en ansøgning eller anmeldelse • oplysningspligt for borgere og andre myndigheder • høring, partshøring • obligatorisk og fakultativ • imperativ og vejledende • myndighedens egne oplysninger, herunder medarbejderes og politikeres • besigtigelser • behandling af personoplysninger • to perspektiver • effektiv sagsoplysning • parters rettigheder • retsvirkning af mangelfuld sagsoplysning

35. Partsrettigheder: Oversigt • partshøring • partsaktindsigt, egenacces og oplysning • bekendtgørelse • begrundelse • klagevejledning

36. Partshøring • begrebet partshøring og dets begrundelse • retskilder • i hvilke tilfælde skal der partshøres? • undtagelser • på hvilken måde? • udsættelse på begæring • retsvirkning af manglende partshøring

37. Partsaktindsigt m.v. • partsaktindsigt • retskilder • hvem er parter? • hvad må parter (ikke) se? • hvordan? • egenacces • retskilder • hvad betyder egenacces? • oplysning • retskilder • hvornår er der oplysningspligt? • retsvirkninger af brud på reglerne om partsaktindsigt m.v.

38. Bekendtgørelse m.v. • retskilder • bekendtgørelse, underretning, kommunikation • måde • tidsfrister • indhold • retsvirkning af brud på reglerne

39. Begrundelse • Retskilder • Hvorfor begrundelse? • Hvilke afgørelser skal begrundes? • Hvordan og hvornår? • Hvad skal begrundelser indeholde? • Retsvirkninger af begrundelsesmangler

40. Klagevejledning • begrebet klagevejledning • hvilke afgørelser skal ledsages af klagevejledning? • retsvirkninger af manglende klagevejledning

41. Offentlighed i forvaltningen: Oversigt • Mødeoffentlighed • hovedregel og undtagelser • Plan- og projektoffentlighed • Aktindsigt, dokumentoffentlighed • se næste planche • Servicedeklarationer, politikker og strategier m.v.

42. Aktindsigt • begrebet aktindsigt, dokumentoffentlighed, og dets begrundelse • aktindsigt og partsaktindsigt • retskilder • almindelig offentlighed • specielle områder • hvem har ret til aktindsigt? • i hvad? • undtagelser • sagstyper • dokumenttyper, herunder interne arbejdsdokumenter • oplysninger • fremgangsmåde ved aktindsigt • frister • meroffentlighed • retsvirkninger af brud på reglerne om aktindsigt

43. Tavshedspligt • begrebet tavshedspligt, afgrænset i forhold til offentligt ansattes loyalitetspligt og ytringsfrihed • hvem har tavshedspligt? • om hvilke oplysninger? • hvordan brydes tavshedspligten? • retsvirkninger af brud på tavshedspligten

44. Retskilder og fortolkning • Retskilder • skrevne regler: grundlov, lov og anordning; EU-regler • almindelige retsgrundsætninger • retssædvane • interne regler: tjenestebefalinger og cirkulærer • retspraksis • administrativ praksis, herunder fra rekursinstanser • ombudsmandspraksis • Fortolkning af skrevne regler • ordlyd – semantisk fortolkning • motiver, forarbejder • hidtidig domspraksis • administrativ praksis • formål • retsbeskyttelseshensyn • hensyn til konsekvenserne • traktathensyn

45. Beslutningsmodellen • Faktum • officialprincippet • sagsbehandlingsregler • Jus • er der hjemmel? • hvordan fortolkes den? • hvor langt rækker hjemmelskravet? • Skønsudøvelse, valg og afvejning af præmisser

46. Saglige krav til forvaltningens afgørelser: Oversigt • Legalitetsprincippet • den formelle lovs princip • hjemmelskravet • Skønsudøvelse • Retsgrundsætninger og andre regler, der sætter grænser for ”det frie skøn” • Vægtning af lovlige hensyn • Bibestemmelser

47. Hjemmelskravet • begrundelse for hjemmelskravet • for hvilke beslutninger gælder hjemmelskravet? • fortolkning af hjemmelsbestemmelser • uklare lovbestemmelser • vage, elastiske lovbestemmelser • fortolkningsbidrag • derogation og dispensation • almindeligt, skærpet og lempet hjemmelskrav • retsvirkninger af hjemmelsmangel

48. Hjemmelskravets formål • sikre den enkeltes rettigheder og retssikkerhed • beskytte den enkelte mod overgreb og vilkårlige indgreb i frihed og goder • beskytte almenheden mod ikke bemyndiget forbrug af det offentliges ressourcer

49. Hvor kan hjemmel findes? • lov • analogi • retssædvane • men ikke administrativ praksis • nødret • nødret • nødværge • negotiorum gestio

50. Formel og materiel afgrænsning af hjemmelskravet • Formelt hjemmelskrav: Alle forvaltningens dispositioner kræver hjemmel; men der accepteres • stiltiende hjemmel, f.eks. anstaltsforhold • forudsat hjemmel, f.eks. i finanslovens bevillinger til ydelser • sædvanehjemmel, f.eks. kommunalfuldmagten/forvaltningsfuldmagten • Materielt hjemmelskrav: Nogle dispositioner forudsætter udtrykkelig hjemmel; andre kan foretages uden hjemmel, f.eks. • interne forhold, f.eks. journalisering, kontorindretning • ledelsesbeslutninger – indtil en vis grænse • intern delegation, instruktion og andre tjenestebefalinger • tilrettelæggelse af arbejdet • tjenstlige sanktioner, herunder afsked • organisering af myndigheden og dens arbejdsgange • sagsbehandlingens tilrettelæggelse uden direkte betydning for borgerne • forudsatte udførelseshandlinger, når der er bevillingsmæssig hjemmel.