A Elisão Legítima e A Elisão Abusiva: Critérios para a sua Identificação

1. A Elisão Legítima e A Elisão Abusiva: Critérios para a sua Identificação Marco Aurélio Greco Professor da Fundação Getúlio Vargas – GVLaw. Doutor em Direito Tributário pela PUC-SP. Parecerista.

2. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO:Critérios para sua análise Marco Aurélio Greco

3. PERSPECTIVA ATUAL • Vetores atuais da tributação • Insegurança generalizada? • Busca por critérios • Prova a cargo do Fisco • Calibração das multas

4. 1.- Vetores atuais da tributação • Proteção vai do devedor para o credor • Arrolamento, cautelar fiscal, penhora online, fraude à execução, indisponibilidade de bens etc. • Predominância vai da forma para a substância • Debate vai dos conceitos para os valores e da legalidade para a ineficácia • Análise vai da foto para o filme • Capacidade contributiva vai de limite à tributação para regra positiva de incidência (=eficácia positiva)

5. Um exemplo • OPERAÇÕES ESTRUTURADAS EM SEQÜÊNCIA - O fato de cada uma das transações, isoladamente e do ponto de vista formal, ostentar legalidade, não garante a legitimidade do conjunto de operações, quando fica comprovado que os atos praticados tinham objetivo diverso daquele que lhes é próprio. • AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA - O princípio da liberdade de auto-organização, mitigado que foi pelos princípios constitucionais da isonomia tributária e da capacidade contributiva, não mais endossa a prática de atos sem motivaçãonegocial, sob o argumento de exercício de planejamento tributário. (Ac. 104-21.675 - Sessão de 22.06.2006)

6. 2.- Insegurança generalizada? • Incerteza é característica da pós-modernidade • Sociedade de risco • Complexidade das relações • Velocidade das transformações • Quantidade de informações • Fluidez x fixidez • Insegurança e incerteza para quem? • Para o contribuinte? E a sociedade civil?

7. Decisões em casos concretos • Mito do julgamento como silogismo • Da conclusão para a justificação • Planejamento tributário envolve elementos: • Objetivos • Subjetivos • Extra-jurídicos • Respostas não estão prontas • ELAS SÃO CONSTRUÍDAS NO CASO • MIGUEL REALE: FATO + VALOR + NORMA

8. 3.- Critérios de análise • Utilizados na jurisprudência: • Inadequação ou inequivalência • Discrepância • Anormalidade • Falta de verdadeira vivência • Divergência • Objetivo diverso • Disfarce • Estratagema • Distorcer • Desnaturamento da função objetiva do ato

9. Mudança de postura • O que foi feito? • Identidade do negócio jurídico : • VISÃO CLÁSSICA: • Natureza do negócio é determinada pela manifestação de vontade • Vontade está expressa nos documentos firmados e instrumentos celebrados • Negócio “é” o que se “quer” • Qualquer vício deve estar enquadrado como vício da vontade vista de uma perspectiva pura e isolada (em si, pontual)

10. VISÃO ATUAL: manifestação de vontade em determinado contexto = NEGÓCIO “é” o que se “faz” = relevância da conduta e não apenas da vontade • Vontade dentro de um contexto: Temporal = antes e depois (o que era e o que ficou sendo) Motivos (propósito, causa do negócio) e fins (objetivos, resultados alcançados) Execução do negócio: • modo de cumprimento e comportamento concludente • “assumir os efeitos” (não neutralizar o indesejável)

11. Critérios de análise – visão geral • PLANO GERAL: • Cautela com os conceitos • A armadilha da “simulação” • Rever o conceito de “simulação” • Delimitar alcance – não pode ser “abre-te Sésamo” • Não basta ser “diferente” • Resguardar: • a liberdade legitimamente exercida • a criatividade humana – o “novo” saudável

12. Critérios propostos • QUATRO CRITÉRIOS • Sucessivos (passo a passo) • Cumulativos (exigências superpostas) • DOIS de caráter NEGATIVO: • Operação tem defeitos ? • DOIS de caráter POSITIVO: • Operação possui certas qualidades ?

13. Critérios negativos • CARÁTER EMINENTEMENTE ESTRUTURAL – requisitos normativos • PRIMEIRO = o crivo da legalidade e da licitude Obs. n. 1- Liberdade de contratar – razão e limite na função social do contrato (CC/02 – art. 421) Obs. n. 2 - Negócio indireto não é salvo-conduto; é apenas “indireto” e só existe se o negócio jurídico for típico • SEGUNDO = o crivo das patologias dos negócios jurídicos (fraude à lei, simulação, abuso de direito ou de estruturas) (ilícito ou ineficaz?)

14. Conversão em “outro” negócio? • CC/02 - Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

15. Critérios positivos • CARÁTER EMINENTEMENTE FUNCIONAL – JUSTIFICAÇÃO – SENTIDO • PRIMEIRO = interno ao negócio jurídico: • motivo e finalidade predominantemente de natureza não tributária, • aliados à congruência do negócio jurídico em relação a ambos – causa do negócio • Motivo x negócio x finalidade = requisitos de inerência, relevância, pertinência e coerência • Motivo geral (do conjunto) e motivo específico (de cada operação)

16. Critérios positivos • SEGUNDO = externo ao negócio jurídico: • inserção da operação no âmbito do empreendimento do qual a pessoa jurídica é vestimenta; • sintonia da operação com o planejamento estratégico da empresa = atividade econômica que desempenha

17. PERSPECTIVAS A CONSIDERAR “NÃO SÓ” MAS “TAMBÉM” lícito/legal/válido eficaz/oponível ao Fisco titularidade do direito fundamento e modo exercício pessoa jurídica empresa/empreendimento liberdade pura função/motivo/finalidade ato isolado (foto) conjunto (filme) o que se “quis” o que se “FEZ” interpretar a lei qualificar o FATO

18. 4.- Prova a cargo do Fisco • Duplo ônus/dever de prova a cargo do Fisco • Provar que a operação não é a que o contribuinte apresenta • Provar ser outra operação • Meios de prova: • Diretos e indiretos • Importância dos indícios e presunções facti • Cabe prova emprestada? • Cabe prova produzida por terceiro?

19. 5. Calibração das multas • FOCAR O ALVO • ATUALIZAR O MODELO TEÓRICO • CTN - ART. 142 – PRETENSÃO PUNITIVA É AUTÔNOMA • CTN – ART. 136 – CARÁTER SUBJETIVO DA INFRAÇÃO • CTN - ART. 112 – RESGATAR A DIGNIDADE DA DÚVIDA • APLICAR CTN - ART. 108 ÀS MULTAS • APLICAR O ORDENAMENTO COMO UM TODO • AGRAVAMENTO É EXCEÇÃO DA EXCEÇÃO

20. OBRIGADO