Fuldmagtsmodeller i forbindelse med udbud af bygge- og anlægsarbejder

1. Fuldmagtsmodeller i forbindelse med udbud af bygge- og anlægsarbejder Dansk Forening for Udbudsret, torsdag den 15. marts 2012 Jesper Kaltoft, advokat/partner, jek@bechbruun.com

2. Scenen • ”Skræddersyet lejemål /byggeri” • et lejemål / byggeri, der forinden udleje / salg til en offentlig myndighed indrettes (istandsættes) / opføres af en privat aktør efter nærmere instruktioner fra den pågældende offentlige myndighed. • Udbudspligt, i hvert fald hvis • lejemål / byggeri opføres udelukkende til en offentlig myndighed, der bestemmer detaljeret indretning, binder sig i lang periode, og hvor UBD-tærskelværdien er overskredet • Ved blandet lejemål /byggeri, hvor den offentlige myndighed skal råde over en ikke ubetydelig del, bestemmer detaljeret indretning, binder sig i lang periode, og hvor UBD-tærskelværdien er overskredet for (formentlig) den offentlige del

3. Udfordringen • Den private aktør (og ikke den offentlige myndighed) er bygningsejer og/eller developer • Vanskeligt for den offentlige myndighed selv at iværksætte udbud • den offentlige myndighed er ikke ejer af ejendommen og er ikke direkte kontraktpart i forhold til entreprenører • ved et skræddersyet lejemål, der alene vedrører en del af en ejendom (med flere lejemål), kan det være svært at udskille den offentlige myndigheds lejemål fra den samlede entreprise.

4. Problemstillingen • Køb af grund mhp. efterfølgende udbud af lejekontrakt • Grundejers salg af grund til vinderen af udbudt lejekontrakt • Alternativ: Kan den private aktør befuldmægtiges til at afløfte den offentlige myndigheds udbudspligt?

5. Praksis • EU-Domstolens dom af 12. juli 2001, sag C-399/98, OrdinedegliArchitetti m.fl. mod Comune di Milano m.fl. • Udførelse af infra- og servicestrukturarbejder, herunder opførelse af en teaterbygning, som skulle overdrages til den offentlige myndighed efter opførelse. • ”Dette betyder ikke, at det, for at direktivet overholdes i tilfælde af udførelse af et infra- og servicestrukturarbejde, nødvendigvis er kommunalforvaltningen selv, der skal anvende de i dette direktiv fastsatte fremgangsmåder med hensyn til indgåelse. Direktivets effektive virkning tilgodeses fuldt ud ligeså godt, hvis den nationale lovgivning gør det muligt for kommunalforvaltningen at forpligte den grundejer, der er indehaver af tilladelsen, til, ved de aftaler den indgår med grundejeren, at udføre de aftalte ydelser under anvendelse af de i direktivet fastsatte fremgangs-måder, hvilket sker for at opfylde de forpligtelser, der påhviler kommunalforvaltningen i henhold til direktivet”.

6. Praksis • KLFU’s kendelse af 29. januar 2002, Økonomi– og Erhvervsministeriet mod Farum Kommune • ”Med hensyn til de bygqerier, der har haft FIH som bygherre, kunne kommunens opfyldelse af den beskrevne udbudspligt være sket ved, at kommunen ved sin indgåelse af sale and lease back-arrangementerne eller ved sine senere godkendelser af byggerier sikrede sig, at FIH foretog EU-udbud som befuldmægtiget for kommunen”.

7. Praksis • EU-Domstolens dom af 20. oktober 2005, sag C-264/03, Kommissionen mod Frankrig • ”Denne vurdering [vurderingen i præmis 100 i Ordine-dommen] blev foretaget i forbindelse med en særlig lovgivning på byplanlægningsområdet, [...]. Da kommunen imidlertid ikke havde mulighed for at vælge, hvem der skulle udføre infra- og servicestrukturarbejdet, idet denne person var udpeget ved lov i kraft af sin status som ejer af de arealer, der skulle udstykkes, og som indehaver af byggetilladelsen, fastslog Domstolen, at udbudsprocedurerne kunne anvendes af indehaveren af byggetilladelsen i kommunens sted, idet denne ifølge loven var den eneste person, som kunne udføre arbejdet som et alternativ til betaling af et bidrag til udgifterne til infra- og servicestruktur til kommunen. Dette tilfælde adskiller sig fra den situation, der er omhandlet i lov nr. 85-704, som overlader valget af fuldmægtig til bygherren, og som ikke opstiller forudgående forpligtelser, for hvilke fuldmægtigens honorar udgør en modydelse”. • Kunne læses sådan, at kun en befuldmægtiget, der er den eneste, der ifølge loven kan overlades udførelsen af arbejderne, kan afløfteudbudpligten.

8. Begrænsninger • Tidskrævende og bekostelig proces • Inhabilitet hos den private aktør • Projektering og entrepriseudførelse – delydelse? • Ansvar for overtrædelser ***