CURSO DE DIREITO

1. CURSO DE DIREITO Plano de Ensino: UNIDADE V. INTEGRAÇÃO DO DIREITO OBJETO: O DIREITO COMO SISTEMA OBJETIVOS: HERMENÊUTICA JURÍDICA Prof.MsC. Ubiratan Rodrigues da Silva 1) Analisar a posição unitária dentro de uma ordem; 2) Compreender a interação dos fenômenos hierárquicos nesse ordenamento jurídico.

2. UNIDADE * SISTEMA ORDEM COGNITIVA uma totalidade ordenada de unidades OBJETIVA * O DIREITO COMO SISTEMA: COGNITIVO: Ciência do Direito (útil, aberta, móvel, etc.) OBJETIVO: Atender ao OBJETO da Ciência do Direito – Teleológico-Axiológico (sentido dado por valores)

3. ORDENAMENTO HIERÁRQUICO DA CIÊNCIA DO DIREITO 1) Plano Internacional: PRINCÍPIOS GERAIS e o DIREITO INTERNACIONAL • A finalidade das fontes do direito, segundo o mestre Cristiano Chaves (in Direito Civil – Parte Geral, Editora JusPodivm, 1ª Edição, pág. 71) é servir como função de garantia, impedindo que o juiz, ao decidir os casos concretos que lhe são postos, deixe transbordar o seu subjetivismo. Impede, pois, o julgamento centrado em critérios pessoais. • O Estatuto da Corte Internacional de Justiça de 1945, sediada na cidade de Haia, enuncia em seu artigo 38 as fontes do direito internacional. São elas: as convenções internacionais, o costume internacional e os princípios gerais do direito.

4. O Estatuto de Haia não estabelece nenhuma hierarquia entre as fontes de direito internacional, mas reconhece que os tratados, os costumes e os princípios gerais do direito são fontes fundamentais e os demais meios auxiliares. Não há, no plano do direito internacional, qualquer hierarquia entre os tratados e os costumes, podendo, ao contrário do que ocorre no direto civil nacional, o costume derrogar norma expressa num tratado, quando se diz que o tratado se extinguiu pelo desuso. • A prática geral a que se reporta o Estatuto de Haia ao definir o costume internacional não impede a existência de costumes internacionais de âmbito regional, como é o caso do asilo político, costume internacional de caráter regional presente nos países da América Latina. • Após a Segunda Guerra, o direito internacional evidenciou o fenômeno da codificação do direito internacional, e em 23 de maio de 1969 foi ultimada a Convenção de Viena sobre o direito dos tratados. A Convenção de Viena define o tratado como “um acordo internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer inserido num único instrumento, quer em dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja a sua designação específica”.

5. Hoje não apenas os Estados celebram tratados internacionais, mas também outros sujeitos de direito internacional como as Organizações Internacionais. 2) Plano Nacional: PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS e NORMAS GERAIS E ESPECIAIS • Os PGD são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas. • Na área constitucional: - Todos devem ser tratados como iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza; - Todos são inocentes até prova em contrário; - Ninguém deverá ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; - Nenhuma pena deverá passar da pessoa do condenado; - Aos acusados em geral devem ser assegurados o contraditório e a ampla defesa; - A propriedade deve cumprir sua função social; - Deve-se pugnar pela moralidade administrativa; etc.

6. Na área civil: - Ninguém deve descumprir a lei alegando que não a conhece; - Nas declarações de vontade deverá ser mais considerada a intenção do que o sentido literal da linguagem; - O enriquecimento ilícito deve ser proibido; - Ninguém deve transferir ou transmitir mais direitos do que tem; - A boa-fé se deve presumir e a má-fé deve ser provada; - Deve ser preservada a autonomia da instituição familiar; - O dano causado por dolo ou culpa deve ser reparado; - As obrigações contraídas devem ser cumpridas (pacta sunt servanda); - Quem exercitar o próprio direito não estará prejudicando ninguém; - Deve haver equilíbrio nos contratos, com respeito à autonomia da vontade e da liberdade para contratar; - Os valores essenciais da pessoa humana são intangíveis e devem ser respeitados; - A interpretação a ser seguida é aquela que se revelar menos onerosa para o devedor; - A pessoa deve responder pelos próprios atos e não pelos atos alheios; - Deve ser mais favorecido aquele que procura evitar um dano do que aquele que busca realizar um ganho; - Ninguém deve ser responsabilizado mais de uma vez pelo mesmo fato; - Nas relações sociais se deve tutelar a boa-fé e reprimir a má-fé; etc. • Se utilizarmos um PGD escrito (inserido na legislação) para suprir lacuna, estaremos realizando a operação de integração por analogia.

7. Os PGD a serem observados no preenchimento de lacunas – por previsão do art. 4º da LICC – são os não-escritos, ou seja, não inscritos textualmente no ordenamento jurídico: aqueles recém-surgidos em forma de idéias e reflexões dos juristas sobre temas novos, que ainda não foram tutelados formalmente pelo legislador. Podem constar num artigo, livro ou trabalho científico. OBS: OS PRINCÍPIOS SÃO, DENTRE AS FORMULAÇÕES DEÔNTICAS DE TODO O SISTEMA JURÍDICO, OS MAIS IMPORTANTES.

8. Instituto Jurídico • Instituto Jurídico é a reunião de normas jurídicas afins, que rege um tipo de relação social ou interesse e que se identifica pelo fim que procura realizar. É uma parte da ordem jurídica e, como esta, deve apresentar algumas qualidades: harmonia, coerência lógica, unidade de fim. Enquanto a ordem jurídica dispõe sobre a generalidade das relações sociais, o instituto se fixa apenas em um tipo de relação ou de interesse: adoção, pátrio poder, naturalização, hipoteca, etc. Considerando-os análogos aos seres vivos, pois nascem, duram e morrem, Ihering chamou-os de corpos jurídicos, para distingui-los da simples matéria jurídica. Diversos institutos afins formam um ramo, e o conjunto destes, a ordem jurídica. Estrutura Lógica da Norma Jurídica • A visão moderna da estrutura lógica das normas jurídicas tem o seu antecedente na distinção kantiana sobre os imperativos. Para o filósofo alemão, o imperativo categórico, próprio dos preceitos morais, obriga de maneira incondicional, pois a conduta é sempre necessária. Exemplo: deves honrar a teus pais. O imperativo hipotético, relativo às normas jurídicas, técnicas, políticas, impõe-se de acordo com as condições especificadas na própria norma, como meio para alcançar alguma outra coisa que se pretende. Exemplo: se um pai deseja emancipar o filho, deve assinar uma escritura pública.

9. l. Concepção de Kelsen - Segundo o autor da Teoria Pura do Direito, a estrutura lógica da norma jurídica pode ser enunciada do modo seguinte: em determinadas circunstâncias, um determinado sujeito deve observar tal ou qual conduta; se não a observa, outro sujeito, órgão do Estado, deve aplicar ao infrator uma sanção. • Da formulação kelseniana, infere-se que o esquema possui duas partes, que o autor denomina por "norma secundária" e "norma primária". Com a inversão terminológica efetuada em sua obra Teoria Geral das Normas, publicada post mortem, a primeira estabelece uma sanção para a hipótese de violação do dever jurídico. A primária define o dever jurídico em face de determinada situação de fato. Reduzindo à fórmula prática, temos:

10. Norma secundária: ''Dado ñP, deve ser S" - Dada a não prestação, deve ser aplicada a sanção. Exemplo: o pai que não prestou assistência material ao filho menor deve ser submetido a uma penalidade. • b) Norma primária: "Dado Ft, deve ser P" - Dado um fato temporal deve ser feita a prestação. Exemplo: o pai que possui filho menor, deve prestar-lhe assistência material. • Hans Kelsen distinguiu proposição normativa de norma jurídica. A primeira é um juízo hipotético o qual enuncia que, "sob certas condições ou pressupostos fixados por esse ordenamento, devem intervir certas consequências pelo mesmo ordenamento determinadas“. Em outras palavras, a proposição jurídica é a linguagem que descreve a norma jurídica. Esta não foi considerada juízo lógico, conforme alguns autores apontam, mas um mandamento ou imperativo: "As normas jurídicas, por seu lado, não são juízos, isto é, enunciados sobre um objeto dado ao conhecimento. Elas são antes, de acordo com o seu sentido, mandamentos e, como tais, comandos, imperativos".

11. 2. O Juízo Disjuntivo de Carlos Cossio - O renomado jusfilósofo argentino concebeu a estrutura das regras jurídicas como um juízo disjuntivo, que reúne também duas normas: endonorma e perinorma. Esta concepção pode ser assim esquematizada. "Dado A, deve ser P, ou dado ñP, deve ser S". A endonorma corresponde ao juízo que impõe uma prestação (P) ao sujeito que se encontra em determinada situação (A) e equipara-se à norma primária de Kelsen. Exemplo: o indivíduo que assume uma dívida (A), deve efetuar o pagamento na época própria (P). A perinorma impõe uma sanção (S) ao infrator, isto é, ao sujeito que não efetuou a prestação a que estava obrigado (n). Corresponde à norma secundária de Kelsen. Exemplo: o devedor que não efetuou o pagamento na época própria deverá pagar multa e juros. • Carlos Cossio não concordou com o reduzido significado atribuído por Kelsen anteriormente à norma secundária, que prescrevia a conduta obrigatória, lícita. Enquanto que a norma primária e a secundária se justapõem, a endonorma e a perinorma estão unidas pela conjunção ou.

12. 3. Conclusões - Dividir a estrutura da norma jurídica em duas partes, como fizeram Kelsen e Cossio, parece-nos o mesmo que se dizer que a norma oferece uma alternativa para o seu destinatário: adotar a conduta definida como lícita ou sujeitar-se a sanção prevista. Se muitas vezes torna-se difícil, ou até mesmo impossível, impedir-se a violação de uma norma, isto não significa que a violação é facultada. A ordem jurídica possui, inclusive, dispositivos de proteção, que visam a impedir a violação de suas regras. • Assim, a norma jurídica, considerada em sua forma genérica, apresenta uma estrutura una, na qual a sanção se integra. Como decorrência lógica, o esquema possui o seguinte enunciado: “Se A é, B deve ser, sob pena de S”, em que “A” corresponde à situação de fato; “B” é a conduta exigida e “S” a sanção aplicável, na eventualidade do não-cumprimento do “B”. Exemplo: quem é contribuinte do imposto de renda (A) deve apresentar a sua declaração até o dia 30 de abril (B), sob pena de pagar multa (S).

13. CLASSIFICAÇÃO GERAL NORMAS GERAIS (NG) são as integrantes dos Códigos que tratam as generalidades. Ex: Código Penal, Código Civil, Códigos Processuais, etc. NORMAS ESPECIAIS (NE) são as que tratam de assuntos específicos, como o Código de Defesa do Consumidor, Estatuto do Desarmamento, Lei Maria da Penha, etc. CLASSIFICAÇÃO FORMAL: • Normas constitucionais; • Leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, decretos legislativos e resoluções, medidas provisórias; • Outras normas de hierarquia inferior, tais como: portarias, circulares, etc. • Decretos regulamentares;

14. CLASSIFICAÇÃO QUANTO A ESFERA DO PODER PÚBLICO: A) Federais B) Estaduais C) Municipais

15. DICAS DE ESTUDO: FREITAS, Juarez. A interpretação Sistemática do Direito, 4ª edição. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 25-61. FRIEDE, Reis. Parte I – Do Direito como Ciência. In: Ciência do Direito, Norma, Interpretação e Hermenêutica Jurídica, 7ª edição.Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006. O QUE DIVERSOS FILÓSOFOS DO DIREITO dizem em relação ao ordenamento jurídico? Disponível em: http://br.answers.yahoo.com/question/idex?qid=20070407203728AAGKQiF. Acesso em: 20/3/2008. RESUMO IED. Os Princípios. Disponível em: http://www.visaoreal.com.br/resumo_ied.htm. Acesso em: 16/3/2008. SILVA, Augusto Vinícius Fonseca e. O Direito enquanto Ciência e a Hermenêutica do Direito: Importância e atualidades dos temas. Disponível em: http://www.prectorium.com.br/objets/artigos/popup.php?id=66. Acesso em: 22/1/2008. TURA, Marco Antonio Ribeiro. O lugar dos princípios em uma concepção do direito como sistema. Brasília: Revista de Informação Legislativa, a. 41, nº 163, jul/set, 2004.