Pr. Mbissane NGOM Maître de conférences agrégé CRES 19 - 21 avril 2010, Lomé, Togo

1. CUTS - ATCAtelier national de formation sur la politique et le droit de la concurrenceRESTRICTIONS HORIZONTALES Pr. Mbissane NGOM Maître de conférences agrégé CRES 19 - 21 avril 2010, Lomé, Togo

2. Plan • Définition des restrictions horizontales • Identification des restrictions horizontales • Typologie • Contrôle des restrictions horizontales

3. Définition des restrictions horizontales • Identification des restrictions horizontales • Typologie • Contrôle des restrictions horizontales

4. Identification des restrictions horizontales • Article 3 du Règlement n° 02/2002/CM/UEMOA relatifs aux pratiques anticoncurrentielles à l’intérieur de l’UEMOA, « Sont incompatibles avec le Marché Commun et interdits, tous accords entre entreprises, décisions d'associations d'entreprises et pratiques concertées entre entreprises, ayant pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur de l'Union ».

5. Identification des restrictions horizontales Il faut donc : • un concours de volontés par lequel un opérateur - au moins - renonce à son autonomie de comportement sur le marché. Peu importe la forme • une atteinte à la concurrence

6. Identification des restrictions horizontales Atteinte à la concurrence Objet ou effet anticoncurrentiel. Une alternative. Une chronologie : « la conjonction « ou », conduit d’abord à la nécessité de considérer l’objet même de l’accord, compte tenu du contexte économique dans lequel il doit être appliqué » (CJCE, 30 juin 1966, Société Technique Minière, aff. 56/65, Rec. P. 337)

7. Identification des restrictions horizontales Atteinte à la concurrence : Objet ou effet Le terme « objet » est à considérer dans le sens d’objectif ou de but et non de contenu de l’accord. l’atteinte à la concurrence doit être le but poursuivi par l’accord. L’intention de fausser le jeu de la concurrence doit être le résultat recherché par les parties à l’entente. L’absence de restriction effective importe peu. L’interdiction joue même si l’accord n’a pas connu un début de réalisation

8. Identification des restrictions horizontales Atteinte à la concurrence : Objet ou effet « Effet » : Objet de l’accord non anticoncurrentielle mais sa mise en œuvre conduit à une restriction de concurrence. Existence d’effets défavorables sur le marché Le lien de causalité entre la restriction de concurrence constatée et cet accord doit être établi. La preuve doit être apportée que cet accord à l’objet non anticoncurrentiel a produit des effets anticoncurrentiels, que l’atteinte à la concurrence constatée découle de cet accord

9. Typologie • Accords • Accord de coopération • Décisions d’association d’entreprise • Pratiques concertées • Echanges d’information

10. Typologie • Accords • Accord visé par le droit de la concurrence. • Se traduit par un cartel de : • Fixation des prix • Limitation de l’accès au marché • Répartition des marchés ou des sources d’approvisionnement • Limitations ou contrôles de la production, des débouchés, du développement technique ou des investissements 

11. Typologie • Accord de coopération • Recherche développement (pas interdit a priori) • Mise en place programme commun de production ou de distribution • Création de centrale d’achat

12. Typologie • Décisions d’association d’entreprises • Les associations d’entreprises visées doivent être considérées comme des « groupements de droit ou de fait, constitutifs de centres de décisions, faisant obligation à leurs membres de se conformer aux directives qui leur sont données dans le comportement qu’ils doivent avoir sur le marché ». • Les décisions : de délibérations présentant un caractère obligatoire, contraignant pour les membres de l’association

13. Typologie • Pratiques concertées • La caractérisation d’une pratique concertée se suffit d’une « convergence d’intentions individuelles » débouchant sur une pratique restrictive de concurrence • Infraction consommée dès lors qu’il y a eu contact direct ou indirect entre entreprises, contact « ayant eu pour objet ou pour effet soit d’influencer le comportement sur le marché d’un concurrent actuel ou potentiel, soit de dévoiler à un tel concurrent le comportement que l’on est décidé à, ou que l’on envisage de, tenir soi-même sur le marché » (CJCE, 16 déc. 1975, Suiker Unie e.a., aff. jtes 40-48, 50, 54-56, 111, 113-114/73, Rec. p. 1663)

14. Typologie • Pratiques concertées • C’est donc : une concertation entre les entreprises, un comportement sur le marché consécutif à cette concertation et un lien de causalité entre ces deux éléments. • La pratique concertée se manifeste le plus souvent à travers un parallélisme de comportement. Mais, l’exigence d’autonomie n’exclut pas le droit de s’adapter intelligemment au comportement constaté ou à escompter de des concurrents (CJCE, 16 déc. 1975, Suiker Unie e.a. ). • De fait, difficile de se suffire d’un parallélisme de comportement pour conclure à l’existence d’une pratique concertée. Problème de preuve.

15. Typologie • Echanges d’informations • l’échange d’information par les entreprises sur leurs politiques respectives qui auraient dû être confidentielles peut constituer une pratique concertée. Permet de supprimer ou réduire l’incertitude sur leur comportement respectif sur le marché et de coordonner plus efficacement leurs actions • les échanges d’informations ont des effets opposés en fonction du marché sur lequel ils se déroulent. Seules les pratiques d’échanges d’informations qui sont mises en œuvre sur un oligopole fermé, ou à tout le moins sur un marché sur lequel l’offre n’est pas atomisée, sont susceptibles d’être anticoncurrentielles

16. Typologie • Echanges d’information • Nature des informations échangées: • Données passées; • Données présentes; • Intentions – données futures • Conditions de l’échange : Public ? Secret ? Fréquence ? «le Tribunal a tenu compte de la nature, de la périodicité et de la destination des informations transmises en l'espèce. S'agissant, premièrement, de la nature des informations échangées […], le Tribunal a ainsi considéré […] qu'elles sont des secrets d'affaires […]. Deuxièmement, le Tribunal a retenu […] que les informations relatives aux ventes sont diffusées selon une périodicité rapprochée et de manière systématique. Enfin, […] le Tribunal a constaté que les informations sont diffusées entre les principaux offreurs, au seul profit de ceux-ci, à l'exclusion des autres offreurs et des consommateurs ». (arrêt John Deere du TPICE )

17. Contrôle des restrictions horizontales • Dualité du contrôle dans l’espace UEMOA/CEDEAO • Contrôle communautaire • Contrôle national (administratif et juridictionnel) • Diversité des sanctions • Sanctions pécuniaires. Sans préjudice des sanctions pénales • Nullité de l’acte juridique • Possibilité d’exemption

18. Contrôle des restrictions horizontales Possibilité d’exemption pour les ententes qui « contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans • imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs ; • donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence ».