Arbitražno pravo Zakon o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah

1. Arbitražno pravoZakon o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah dr. Andrej Ekart 17. marec 2010

2. Mediabilnost spora (2 ZMCGZ) • Ratione materiae: vsak premoženjski in nepremoženjski zahtevek, glede katerih je dovoljena poravnava (niso arbitrabilni: zakonski spori, spori o ugotovitvi ter izpodbijanju očetovstva/materinstva; statusni spori v nepravdnem postopku; 412. člen ZPP) • Ratione personae: tudi osebejavnega prava, vključno z državo za acta iure gestionis, ne pa acta iure gestionis (upravičenje državnega pravobranilstva po ZARSS!)

3. pred ali med pravdo (možnost prekinitve postopka za 3 mesece (305.b/3 ZPP) Primerna predvsem v trajnih razmerjih med ljudmi, ker se obravnavajo tudi nepravna vprašanja, ki so privedla do konflikta (celovitejša rešitev razmerja) Zaenkrat na sodišču še brezplačna – rešitev tveganja stroškov v pravdi, ni negotovosti glede izida postopka ter s tem povezanega psihološkega stresa Ko je za pričakovati, da bo spor trajal predolgo - ARS kot sredstvo zmanjšanja sodnih zaostankov? Kjer ni elementov nasilja ali izrazite nadmoči ene strani – sposobnost medsebojne komunikacije Odsotnost odvisnosti in nesposobnosti za razsojanje Ko ni prepričanost glede zmage na sodišču Ko ni potreba hitrost postopka (npr. začasne odredbe) Ne gre za množične (vzorčne) postopke Ne gre za spor majhne vrednosti Pomanjkanje plačilne discipline Primernost za mediacijo

4. Kdo je lahko mediator? Pravniki ali tudi nepravniki? 3.čl. ZMCGZ • Vsaka tretja oseba, ki je zaprošena, da vodi mediacijo, ne glede na njen naziv ali poklic in neglede na način, na katerega je bila imenovana ali zaprošena za vodenje mediacije (ZARSS: akreditirani mediatorji!) • eden ali več mediatorjev • Ad hoc mediatorji ali mediatorji, imenovani s strani institucionalne mediacije • Neodvisen in nepristranski - dolžnost razkritja okoliščin, ki bi lahko vzbujale utemeljen dvom o njegovi neodvisnosti in nepristranskosti (disclosure), 6/4 ZMCGZ; Problem naknadno razkrite pristranosti?

5. Razlaga in načela ZMCGZ (4. čl.) • Izvor ZMCGZ = Vzorčni zakon UNCITRAL-a o mednarodni trgovinski konciliaciji Načela ZMCGZ: • prostovoljnega sodelovanja (spodbujanje aktivne udeležbe strank) • enakega obravnavanja strank • avtonomije strank v postopku (dispozitivna narava določb ZMCGZ, razen 4., 8. in 17. čl.) • zaupnosti postopka (omejevanje razkritja podatkov v kasnejših postopkih) • nepristranskosti mediatorja

6. Začetek mediacije (6 ZMCGZ) a) Prejem predloga nasprotne stranke: • Na podlagi mediacijske klavzule • Na podlagi zakona: npr. 23. člen ZDSS-1 (če je z zakonom ali kolektivno pogodbo predpisan postopek mirne rešitve spora) b) Sklenitev (neobličnega) sporazuma po nastanku spora • Uporaba pravil institucionalne mediacije kot del sporazuma o mediaciji (razen če jih stranke derogirajo) – 3 ZMCGZ

7. Konec mediacije (13 ZMCGZ) • z dnem sklenitve sklenitev sporazuma (poravnave) • nezmožnost sporazuma o imenovanju mediatorja v 30 dneh od začetka mediacije; • Na podlagi izjave mediatorja o nesmiselnosti nadaljevanja; • če stranke pisno izjavijo mediatorju, da je postopek zaključen, z dnem te izjave; • če ena stranka pisno izjavi drugim strankam in mediatorju, da je postopek zaključen, z dnem te izjave (oddajna ali prejemna teorija? Če prejemna, čigav prejem je odločilen?) • Časovna omejitev mediacije? ZMCGZ je ne določa, dejansko pa pogosto obstaja (305.b/3 ZPP)

8. Imenovanje mediatorjev (7 ZMCGZ) a) na podlagi sporazuma strank ali ; b) ob pomoči tretje osebe ali institucije in sicer: • priporočilo primernega mediatorja; ali • neposredno imenovanje • Različno državljanstvo mediatorja? • mediator kot arbiter (15. čl.): načeloma ne, razen če se stranki za to dogovorita (npr. med-arb) – razlogi ekonomičnosti postopka • Mediator kot sodnik?

9. Potek mediacije (8, 9, 10 ZMCGZ) • sporazum strank • odsotnost sporazuma - mediator vodi postopek, kot šteje za primerno • Skupna in ločena srečanja • Pravilo odprte komunikacije - načelna dopustnost (možnost) razkritja podatkov, ki jih mediator prejme na ločenih srečanjih, drugim strankam (razen če so podatki razkriti pod izrecnim pogojem, da ostanejo zaupni) • enako obravnavanje strank – ali morajo morebitna ločena srečanja trajati enako dolgo? • Možnost, da mediator daje predloge za rešitev spora

10. Zaupnost podatkov in dopustnost dokazov v drugem postopku (11, 12 ZMCGZ) • Mediacija je v odnosu do tretjih oseb zaupne narave (ozadje spora!); Izjeme: sporazum strank, zakon ali če je razkritje potrebno za izpolnitev ali prisilno izvršitev sporazuma • Vendar dokazi, ki so sicer dopustni v sodnem postopku, ne postanejo nedopustni samo zato, ker so bili uporabljeni v mediaciji (npr. pisna ponudba stranke) • Izjeme: mnenja in predlogi strank in mediatorja, priznanje dejstev, kazanje pripravljenosti za poravnavo, listine, pripravljene izključno za potrebe mediacije (pisne izjave strank, prič, izvedeniška mnenja) • Izjeme od izjem: javni red (npr. zaščita interesov otrok) ali za potrebe izpolnitve ali prisilno izvršitve sporazuma

11. Sporazum o rešitvi spora (14 ZMCGZ) • Mediator lahko sodeluje pri oblikovanju besedila sporazuma o rešitvi spora (kompleksnejša pravna vprašanja) Zagotovitev izvršljivosti (in skladnosti z javnim redom) – sporazum v obliki: • neposredno izvršljivega notarskega zapisa • poravnave pred sodiščem • arbitražne odločbe na podlagi poravnave Pravna sredstva?

12. Mediacija in sodni / arbitražni postopki (16 ZMCGZ) • lahko tečejo hkrati Mediacija kot negativna procesna predpostavka (zavrženje tožbe na ugovor stranke): • če se stranki tako izrecno dogovorita • če je predpisan obvezen postopek mediacije pred vložitvijo tožbe • Izjema: če tožeča stranka izkaže, da bi sicer nastale težke in nepopravljive posledice

13. Vpliv mediacije na tek zastaralnih in prekluzivnih rokov, 17 ZMCGZ • zastaranje med mediacijo ne teče (zadržanje) • Neuspešna mediacija: zastaranje se nadaljuje od trenutka, ko je postopek končan brez sporazuma o rešitvi spora • Uspešna mediacija: pripoznava dolga, novacija • prekluzivni rok se ne izteče prej kot 15 dni po koncu mediacije • Večja formalnost glede ugotovitve začetka in konca mediacije?

14. Stroški mediacije (18 ZMCGZ) • Stroški mediatorja: ima pravico do nagrade in povračila razumnih stroškov • vsaka stranka nosi svoje stroške, skupne stroške pa nosijo stranke po enakih delih • Posebna ureditev po ZARSS