ODŠKODNINSKA ODGOVORNOST V GOSPODARSKIH POGODBAH mag. Suzaana Gale

1. ODŠKODNINSKA ODGOVORNOST V GOSPODARSKIH POGODBAHmag. Suzaana Gale

2. DEFINICIJA GOSPODARSKIH POGODB • Gospodarsko pravo - posebno pravo trgovcev, zaradi specifike svoje dejavnosti • Leta 1807 je francoski Code de Commerce loči pravo trgovcev od prava navadnih državljanov. • V Sloveniji imamo od uveljavitve Zakona o obligacijskih razmerjih (v nadaljevanju: ZOR) na področju civilnega in gospodarskega prava uveljavljen sistem monizma. • Gledano z vidika uporabe v praksi slednje pomeni, da danes tako za gospodarske subjekte kot tudi za fizične osebe in »navadne« državljane na področju pogodb uporabljamo določbe Obligacijskega zakonika • priznava in upošteva razlike med navedenima vrstama razmerij, • OZ nomotehnično vsebuje posebna pravila za gospodarske pogodbe na več načinov, in sicer: (1) pravila, ki so izrečno drugačna, kadar pogodbo sklepajo gospodarski subjekti; (2) vključitev specialnih pravnih norm; (3) drugačna uporaba ter razlaga pravnih standardov v gospodarskih pogodbah.

3. Dandanes gospodarsko pravo postaja vedno bolj mednarodno • prihaja do unifikacije mednarodnega prava, • do oblikovanja skupnih pravil, kot so mednarodne pogodbe in konvencije ter zaradi samega vstopa Slovenije v EU upoštevanje tuje sodne prakse tudi pri slovenskih predpisih.

4. zaradi sistema monizma ni moč potegniti ostre ločnice med gospodarskimi in ostalimi pogodbami, saj za vse veljajo enaki predpisi (npr. OZ). + trg klavzule(incoterms), spl pogoji posl. • Razliko pa je moč izluščiti iz 13. člena OZ ter iz same definicije gospodarskih pogodb, ki pravi, da so to »pogodbe, ki jih gospodarski subjekti, tj. gospodarske družbe idr. pravne osebe, ki opravljajo pridobitno dejavnost, in samostojni podjetniki, sklepajo med seboj« (Bajec et al., 2003, Leksikon Pravo, s.v. gospodarske pogodbe).

5. OZ alternativno določa pogoje, da se konkreten subjekt šteje za gospodarski subjekt, in sicer so to: • gospodarski subjekti (ki jih kot take opredeljuje njihov status) ter osebe, ki poslujejo v pravnoorganizacijski obliki, katere namen je opravljanje pridobitne dejavnosti; • osebe, ki sicer ne poslujejo v pravnoorganizacijski obliki, ki bi bila namenjena opravljanju pridobitne dejavnosti, vendar pa je konkretna pogodba, ki se sklepa oz. je sklenjena, v povezavi s pridobitno dejavnostjo.

6. posebnosti in specifike, ki veljajo po OZ-u za gospodarske pogodbe, so le te sledeče: • višja stopnja skrbnosti (skrbnost dobrega gospodarstvenika in skrbnost dobrega strokovnjaka); • ravnanje v skladu s poslovnimi običaji, uzancami in prakso; • zastaralni rok 3 leta, • ne velja domneva oderuških obresti; • domneva pasivne solidarnosti pri deljivih obveznostih; • učinkovanje odstopa terjatve (cesije) kljub prepovedi (če je slednja določena v pogodbi); • plačilo običajne ali primerne kupnine, če kupnina ni določena; • dolžnost takojšnjega grajanja napak; • sprejem presežka količine; • odgovornost za stvarne napake, če izročena stvar ne ustreza vzorcu ali modelu; • domneva obresti pri posojilni pogodbi; • domneva solidarnega poroštva; • domneva izvensodne prodaje ročno zastavljene stvari.

7. Med značilnostmi gospodarskih pogodb velja izpostaviti: • množičnost pri sklepanju poslov; • koncentracija kapitala; • specializacija v smislu izvajanja določene dejavnosti; • povezanost med gospodarskimi in bančnimi posli; • zaradi globalizacije tudi povezanost gospodarskih subjektov v svetovnem obsegu; • prevlada arbitraž in posebnih sodišč; • večja zaščita upnika; • hitrost tako pri klepanju kot rudi pri izpolnjevanju gospodarskih poslov.

8. Standard skrbnosti • Skrbnosti, ki se zahteva od posameznega udeleženca v pravnem prometu, ni moč kar na splošno opredeliti, saj je odvisna od več okoliščin, in sicer tako od določb OZ, uzanc kot tudi od same volje pogodbenih strank v konkretnem primeru, v kolikor OZ le to seveda dopušča. Tako splošne uzance za blagovni promet določajo, da mora stranka izpolnjevati obveznosti s skrbnostjo, kakršna se zahteva v poslovnem prometu. V kolikor se omejimo na določbe OZ, velja splošno pravilo, da je udeleženec v razmerju dolžan ravnati s skrbnostjo, kakršna se zahteva od dobrega gospodarstvenika oziroma dobrega gospodarja, standard dobrega strokovnjaka pa je strožji in pride v poštev za obveznosti iz poklicne dejavnosti in pomeni, da je subjekt dolžan upoštevati tako pravila stroke kot tudi običaje. Merilo za potreben standard skrbnosti pa je v vsakem primeru objektivno, saj se presoja glede na naravo konkretnega posla in ne glede na konkretni subjekt.

9. Potrebno je še poudariti, da se v primerih, v katerih posameznik v pravnih poslih nastopa za pravno osebo, upošteva standard, ki je potreben za konkretno pravno osebo in ne standard za konkretno fizično osebo. • Pravila skrbnosti, ki so omenjena v tem razdelku tega sestavka, so predvsem pomembna zaradi presoje krivde.

10. VRSTE ŠKODE • Škoda je ena izmed predpostavk za nastanek odškodninske odgovornosti. Definirana je kot »vsako premoženjsko ali nepremoženjsko prikrajšanje, ki nastane zaradi posega v pravice ali pravno priznane interese« (Bavcon et al., 2003, Pravo, s.v. škoda). • Škodo delimo na več vrst, in sicer je najosnovnejša delitev na denarno in nedenarno škodo. Za predmetni prispevek velja omeniti še sedanjo in bodočo škodo.

11. PREMOŽENJSKA ŠKODA • Osnovno vodilo, ki se ga je potrebno držati pri materialni škodi, najdemo v 164 čl. OZ, ki pravi: • (1) Odgovorna oseba je dolžna vzpostaviti stanje, ki je bilo, preden je škoda nastala.(2) Če se z vzpostavitvijo prejšnjega stanja škoda ne odpravi popolnoma, je odgovorna oseba dolžna plačati za ostanek škode denarno odškodnino.(3) Kadar vzpostavitev prejšnjega stanja ni mogoča ali kadar je sodišče mnenja, da ni nujno, da bi to storila odgovorna oseba, odloči, da mora ta izplačati oškodovancu ustrezno denarno odškodnino.(4) Sodišče prisodi oškodovancu denarno odškodnino, če jo ta zahteva, razen če okoliščine danega primera opravičujejo vzpostavitev prejšnjega stanja. • Odškodninska obveznost se šteje za zapadlo od trenutka nastanka škode (165. čl. OZ).

12. Glede obsega povrnitve premoženjske škode ločimo dejansko škodo (damnum emergens), ki je v zmanjšanju premoženja ter izgubljeni dobiček (lucrum cessans), ki je v preprečitvi povečanja premoženja.

13. OZ ju opredeljuje na sledeči način (168. člen OZ): (1) Oškodovanec ima pravico tako do povrnitve navadne škode kot tudi do povrnitve izgubljenega dobička.(2) Povračilo škode se odmerja po cenah ob izdaji sodne odločbe, razen če zakon ne določa kaj drugega.(3) Pri oceni izgubljenega dobička se upošteva dobiček, ki bi ga bilo mogoče utemeljeno pričakovati glede na normalen tek stvari ali glede na posebne okoliščine, ki pa ga zaradi oškodovalčevega dejanja ali opustitve ni bilo mogoče doseči.(4) Če je bila stvar uničena ali poškodovana namenoma, lahko sodišče odmeri odškodnino glede na vrednost, ki jo je imela stvar za oškodovanca.

14. Glede obsega odškodnine, je osnovno vodilo načelo popolne odškodnine, ki je določeno v 169. členu OZ: Sodišče, ki upošteva tudi okoliščine, nastale po povzročitvi škode, prisodi oškodovancu odškodnino v znesku, ki je potreben, da postane njegov premoženjski položaj takšen, kakršen bi bil, če ne bi bilo škodljivega dejanja ali opustitve.

15. Načela popolne odškodnine pa ni moč v celoti upoštevati v naslednjih primerih: • Zmanjšanje odškodnine170. člen (1) Ob upoštevanju premoženjskega stanja oškodovanca lahko sodišče naloži odgovorni osebi, da plača manjšo odškodnino, kot znaša škoda, če škoda ni bila povzročena namenoma in tudi ne iz hude malomarnosti, odgovorna oseba pa je šibkega premoženjskega stanja in bi jo plačilo popolne odškodnine spravilo v pomanjkanje.(2) Če je oškodovalec povzročil škodo, ko je kaj delal v oškodovančevo korist, lahko sodišče odmeri manjšo odškodnino; pri tem upošteva skrbnost, ki jo kaže oškodovalec v lastnih stvareh. • Deljena odgovornost171. člen (1) Oškodovanec, ki je tudi sam prispeval k nastanku škode ali povzročil, da je bila škoda večja, kot bi bila sicer, ima pravico samo do sorazmerno zmanjšane odškodnine.(2) Kadar ni mogoče ugotoviti, kateri del škode je posledica oškodovančevega dejanja, prisodi sodišče odškodnino ob upoštevanju okoliščin primera.

16. OZ posebej določa pravila, ki jih je potrebno upoštevati pri povrnitvi premoženjske škode pri žalitvi časti ali širjenju neresničnih trditev: 177. člen (1) Kdor žali čast drugega ali kdor zatrjuje ali raznaša neresnične trditve o preteklosti, znanju ali sposobnosti drugega ali o čem drugem, čeprav ve ali bi moral vedeti, da so neresnične, in mu s tem povzroči premoženjsko škodo, jo mora povrniti.(2) Vendar ne odgovarja za povzročeno škodo, kdor sporoči o drugem kaj neresničnega, ne da bi vedel, da je neresnično, če je sam ali tisti, kateremu je to sporočil, imel pri tem resen interes.

17. NEPREMOŽENJSKA ŠKODA • Med nepremoženjsko škodo uvrščamo škodo, ki nastane zaradi kršitev osebnostnih pravic. Možne so različne variante glede povrnitve škode.

18. Objava sodbe ali popravka178. člen Če gre za kršitev osebnostne pravice, lahko sodišče odredi na stroške oškodovalca objavo sodbe oziroma popravka ali odredi, da mora oškodovalec preklicati izjavo, s katero je storil kršitev, ali storiti kaj drugega, s čimer je mogoče doseči namen, ki se doseže z odškodnino.

19. Denarna odškodnina179. člen (1) Za pretrpljene telesne bolečine, za pretrpljene duševne bolečine zaradi zmanjšanja življenjske aktivnosti, skaženosti, razžalitve dobrega imena in časti ali okrnitve svobode ali osebnostne pravice ali smrti bližnjega in za strah pripada oškodovancu, če okoliščine primera, zlasti pa stopnja bolečin in strahu ter njihovo trajanje to opravičujejo, pravična denarna odškodnina neodvisno od povračila premoženjske škode, pa tudi če premoženjske škode ni.(2) Višina odškodnine za nepremoženjsko škodo je odvisna od pomena prizadete dobrine in namena te odškodnine, ne sme pa podpirati teženj, ki niso združljive z njeno naravo in namenom.

20. Posebna določba OZ določa »pravila igre« za povrnitev bodoče škode: 182. člen Sodišče prisodi na zahtevo oškodovanca odškodnino tudi za bodočo nepremoženjsko škodo, če je po običajnem teku stvari gotovo, da bo škoda trajala tudi v bodočnosti.

21. Dodatno pa OZ vsebuje še specialno določbo, ki ureja izključno denarno odškodnino pravni osebi zaradi okrnitve ugleda ali dobrega imena: 183. člen Za okrnitev ugleda ali dobrega imena, prisodi sodišče pravni osebi pravično denarno odškodnino neodvisno od povračila premoženjske škode, pa tudi če premoženjske škode ni, če spozna, da okoliščine primera to opravičujejo. • Glede pravil o deljeni odgovornosti in zmanjšanju odškodnine, ki veljajo za premoženjsko škodo, velja, da jih smiselno uporabimo tudi za nepremoženjsko škodo.

22. ŠKODA IZ POSLOVNIH OBVEZNOSTI • Škodo, ki nastane v povezavi s posli, lahko delimo na negativni in na pozitivni pogodbeni interes. Kadar obstaja veljavno sklenjena pogodba, vendar zaradi njene nepravilne izpolnitve nastane škoda, govorimo o pozitivnem pogodbenem interesu. Kadar pa pogodba ni veljavno sklenjena, ima oškodovana pogodbena stranka nasproti odgovornemu za neveljavnost, negativen pogodbeni interes.

23. PRODAJNA POGODBA • 435. člen OZ glasi: (1) S prodajno pogodbo se prodajalec zavezuje, da bo stvar, ki jo prodaja, izročil kupcu tako, da bo ta pridobil lastninsko pravico, kupec pa se zavezuje, da bo prodajalcu plačal kupnino.(2) Prodajalec kakšne pravice se zavezuje, da bo kupcu priskrbel prodano pravico; če izvrševanje te pravice zahteva posest stvari, pa tudi, da mu bo stvar izročil.

24. OZ določa, da se s prodajno pogodbo: • prodajalec zavezuje prodajano stvar izročiti kupcu tako, da bo kupec na stvari pridobil lastninsko pravico; • kupec zavezuje prodajalcu plačati kupnino. • Če se prodaja pravica, se prodajalec zavezuje kupcu priskrbeti prodano pravico, če pa izvrševanje pravice zahteva posest stvari, se prodajalec zavezuje kupcu izročiti z izvrševanjem pravice povezano stvar.

25. Pogodba je zaradi svoje narave nujno odplačna, obličnost pa načeloma ni predpisana. Sestavine prodajne pogodbe so: • stvar: je bistvena sestavina; • kupnina: izjemoma kupnina lahko ni določena, saj je OZ ne opredeljuje kot bistvene sestavine.

26. vzorec • 1 A d.o.o., Na klancu xx, xxxx Vrhnika, ki ga zastopa direktor B.B., stanujoč Hrib x, xxxx Gorje • (v nadaljevanju: kupec) • in • 2 B d.d., Ravnina xx, xxxx Piran, ki ga zastopa predsednik uprave C.C., stanujoč Dolnje xxx, xxxx Logatec • (v nadaljevanju: prodajalec • sklepata naslednjo • PRODAJNO POGODBO • 1 člen • Pogodbeni stranki sta soglasni, da se pogodba sklepa zaradi nakupa in prodaje umetniške slike ___________________. • 2. člen • Prodajalec proda kupcu umetniško sliko ________________________________ • v skupni vrednosti xxx.xxx,xx EUR, ki se jo zaveže izročiti ob plačilu kupnine, to je z današnjim dnem glede na to, da je priloga 1 te pogodbe potrdilo o nakazilu kupnine z dne xx.xx.xxxx.. • 3. člen • Pogodbeni stranki ugotavljata, da prodajalka ni zavezana plačilu davščin in ostalih dajatev. V kolikor do tega pride, se tovrstne obveznosti zaveže plačati kupovalka. • 4 člen • Za vse, kar ni dogovorjeno v predmetni pogodbi, se uporabljalo določbe OZ. • člen • Pogodbeni stranki sta soglasni, da bosta morebitne spore iz te pogodbe reševali sporazumno. V kolikor to ne bo mogoče, je za reševanje pristojno sodišče v C. • člen • Ta pogodba je sestavljena v štirih enakih izvodih, od katerih prejme vsaka pogodbena stranka po dva izvoda, ki sta podpisana. • 7 člen • Ta pogodba začne veljati z dnem podpisa obeh pogodbenih strank. • V D., dne zz.zz.zzzz • Kupec: • Prodajalec:

27. Sodna praksa • Sodba II Ips 294/93 • Sodišče se ne more ukvarjati z vprašanjem toženčeve neposlovne odškodninske odgovornosti po členu 154/1 ZOR, če tožnik v tožbi ni navedel nobenega elementa za obstoj neposlovne odškodninske odgovornosti (ni opisa škodnega dejanja, ni opisa, v čem je škoda in zakaj je to neposlovno povzročena škoda, niti ni navedbe vzročne zveze med dejanjem in škodo).

28. VSL sodba I Cp 2006/2004 • Če je kupec pred uresničitvijo pravice do sorazmernega znižanja cene(kupnine) zaradi stvarnih napak na kupljeni stvari plačal ceno(kupnino) v višjem znesku, z uresničitvijo pravice do sorazmernegaznižanja cene (kupnine) pridobi kondikcijski zahtevek do prodajalcaza vračilo razlike med zneskom opravljenega plačila in zneskom, nakaterega je bila cena (kupnina) znižana, to pa z zakonskimi zamudnimiobrestmi od takrat, ko je prodajalcu plačal ceno (kupnino).

29. VSL sklep I Cpg 1436/99 • Motorja sta po predelavi (marinizaciji) tako spremenila svoje lastnosti in namen uporabe, da gre za drugo stvar (ladijski motor namesto "kopenskega"), za katero pa garancijski list dejansko ni bil izdan, vendar je bila garancija kljub temu dana. Čeprav zakon ne omenja možnosti, da stranka sama odpravi napako in zahteva povrnitev stroškov v zvezi s tem, zoper tako ravnanje kupca ne more biti pomislekov, kadar je takšno ravnanje smotrno. Gre zgolj za drugo obliko jamčevalnega zahtevka iz 1. točke 1. odst. 488. čl. oziroma 1. odst. 502. čl. ZOR, ki pa ga je potrebno presojati po pravilih o poslovodstvu brez naročila, torej po 223. in drugih členih ZOR. Pri odločanju o zahtevku iz naslova izgubljenega dobička je treba opredeliti, kaj je bil pozitivni pogodbeni interes tožeče stranke ter ali je zaradi njegove neuresničitve nastala tožniku pogodbena ali nepogodbena škoda, kdo je za to škodo odgovoren ter tudi vse ostale elemente odškodninske odgovornosti (pogodbene ali nepogodbene).

30. VSL sodba in sklep II Cp 749/2001 • Sankciji razdrtja pogodbe oziroma zmanjašnja kupnine zaradi pravne napake stvari nastopita ne glede na prodajalčevo krivdo, medtem ko se tako njegova kot odškodninska obveznost tretjih, ki s kupcem niso bili v poslovnem razmerju, presoja po splošnih pravilih odškodninskega prava.

31. POSREDNIŠKA POGODBA • 837. člen OZ glasi: S posredniško pogodbo se posrednik zavezuje, da si bo prizadeval najti in spraviti v stik z naročiteljem osebo, ki se bo z njim pogajala za sklenitev določene pogodbe, naročitelj pa se zavezuje, da mu bo za to dal določeno plačilo, če bo pogodba sklenjena.

32. S posredniško pogodbo se: • posrednik zavezuje, da si bo prizadeval najti in spraviti v stik z naročiteljem osebo, ki se bo z naročiteljem pogajala za sklenitev pogodbe; • naročitelj zavezuje, da bo posredniku dal določeno plačilo, če bo pogodba sklenjena.

33. Obveznosti posrednika v gospodarstvu so: • obveznost iskati priložnost (iskanje pogodbene stranke za naročitelja ter vzpostavitev povezave med naročiteljem in tretjo osebo, tj. med potencialnimi pogodbenimi partnerji); • obveznost obveščanja; • odškodninska odgovornost; • vodenje posredniškega dnevnika; • izdajanje posredniškega lista.

34. Obveznosti naročitelja: • plačilo; • odstop od pogodbe

35. Za samo posredniško pogodbo posebna oblika ni predpisana, le ta pa je obvezna za pooblastilo za sprejem izpolnitve obveznosti iz pogodbe, za katero je posredoval posrednik. • odplačna pogodba • je pogodba prizadevanja - posrednik si bo prizadeval, da bo za naročitelja našel tretjo osebo. • Je obligacija prizadevanja in ne obligacija rezultata (kot je npr. prodajna pogodba).

36. vzorec • A d.o.o., Na klancu xx, xxxx Vrhnika, ki ga zastopa direktor B.B., stanujoč Hrib x, xxxx Gorje • (v nadaljevanju: naročnik) • in • B d.d., Ravnina xx, xxxx Piran, ki ga zastopa predsednik uprave C.C., stanujoč Dolnje xxx, xxxx Logatec • (v nadaljevanju: posrednik) • sklepata naslednjo • POGODBO O POSREDOVANJU • člen • Pogodbeni stranki sta soglasni, da se pogodba sklepa za nedoločen čas in se lahko odpove s strani obeh pogodbenih strank, in sicer s x-mesečnim odpovednim rokom. • V času trajanja te pogodbe se posrednik zavezuje, da bo iskal za naročnika, v njegovem imenu in za njegov račun, kupce za naročnikove storitve in blago. • Pogodbeni stranki sta soglasni, da je namen te pogodbe sklenitev naročnikove prodajne pogodbe s kupcem, pri kateri sodeluje posrednik. • Naročnik se obveže, da bo za posredovalne storitve s strani posrednika, ki bodo opravljene v skladu s pogodbenimi določili, posredniku plačal provizijo, kot je določena v 4. členu te pogodbe. • člen • Posrednik se s to pogodbo zaveže, da si bo po svojih najboljših močeh prizadeval glede promocije naročnikovega blaga in storitev na celotnem območju Republike Slovenije. • člen • Pogodbeni stranki sta soglasni, da posrednik ni upravičen do plačila provizije, dokler naročnik ne sklene prodajne pogodbe s kupcem, ki mu ga je posredoval posrednik. • Naročnik pa po predmetni pogodbi ni dolžan plačati posredniku nobene provizije in nobenega drugega zneska, dokler ne sklene prodajne pogodbe s kupcem, ki mu ga je posredoval posrednik. • Posredniška provizija, kot je določena v 4. členu te pogodbe, zapade v plačilo naslednji dan po sklenitvi prodajne pogodbe med naročnikom in kupcem, ki mu ga je posredoval posrednik. • člen • Posredniška provizija za posredovanje kupca naročniku, do katere je upravičen posrednik je sledeča: • NETO VREDNOST POGODBENEGA ZNESKA PROVIZIJA V % • Do xx EUR 6 • Od xx EUR do xx EUR 5 • Od xx EUR do xx EUR 4 • Od xx EUR do xx EUR 3 • Od xx EUR do xx EUR 2 • člen • Pogodbeni stranki sta soglasni, da je posrednik odgovoren za vse svoje dogovore s podposredniki ali s tretjimi osebami, s katerimi sodeluje v okviru te pogodbe. • člen • Pogodbeni stranki sta soglasni, da bosta morebitne spore iz te pogodbe reševali sporazumno. V kolikor to ne bo mogoče, je za reševanje pristojno sodišče v C. • člen • Ta pogodba je sestavljena v štirih enakih izvodih, od katerih prejme vsaka pogodbena stranka po dva izvoda, ki sta podpisana. • 8 člen • Ta pogodba začne veljati z dnem podpisa obeh pogodbenih strank. • V D., dne zz.zz.zzzz • Naročnik: • Posrednik:

37. Sodna praksa • VSL I Cp 1261/98 • Pri pogodbi o posredovanju po 813. členu ZOR si mora posrednik le prizadevati, da najde in spravi v stik z naročnikom bodoče sopogodbenike, ni pa upravičen z njimi skleniti pogodbe namesto ali v imenu naročnika. Oznako v pogodbi o posredniškem zastopanju, da je stranski intervenient dolžan posredovati posojilo, je zato razumeti v smislu razlage pritožbenega sodišča in ne zakonskih določb o posredniški pogodbi. Ta oznaka torej vsebuje tudi pooblastilo za sklenitev pogodb v smislu drugega odstavka 84. člena ZOR.Toženec je kot posojilojemalec na podlagi prvega odstavka 557. člena ZOR dolžan tožniku kot posojilodajalcu vrniti prejeto posojilo, saj je stranski intervenient posojilno pogodbo sklenil v imenu tožnika in v mejah danih pooblastil. Zato tako sklenjena pogodba na podlagi prvega odstavka 85. člena ZOR zavezuje obe pogodbeni stranki.

38. Sodba II Ips 355/2006 • Toženec je zavezan k plačilu, saj je narava posredniške pogodbe mešana in vsebuje tudi elemente mandatne pogodbe oziroma pogodbe o delu. Nobenega razloga ni videti, da naj bi preklic pooblastila posredniku tri dni pred sklenitvijo pogodbe o posredovanem poslu in kljubnadaljnjemu sodelovanju posrednika vse do podpisa te pogodbe kakorkoli vplival na višino pogodbenih obveznosti iz posredniške pogodbe.

39. Sodba II Ips 671/2001 • Tožena stranka ima prav, ko trdi, da je sklenila s tožečo stranko le pogodbo o posredovanju, ki je pojmovno opredeljena v 813. členu ZOR. Prav tako ima prav, da ni imela niti od kupca niti od prodajalca pisnega pooblastila za sprejem izpolnitve obveznosti iz pogodbe. Tudi obe sodišči sta ugotovili, da je temu tako. Vendar pa sta tudi ugotovili, da je tožena stranka kljub temu, da pooblastila za to ni imela, delno izpolnitev vseeno sprejela. To pomeni, da ravno tožena stranka, ki se ukvarja s posredovanjem kot s svojo pridobitno dejavnostjo, ni spoštovala določbe 815. člena ZOR, na katero se v reviziji izrecno sklicuje.

40. VSL sodba in sklep I Cpg 247/2002 • Določilo 3. odst. 822. čl. ZOR ureja situacijo, ki se tiče ugovarjanega nesorazmerja med višino dogovorjene provizije na eni strani in vložkom dela posrednika (njegovo storitvijo) v pogodbenem razmerju na drugi strani. Za zahtevek iz 3. odst. 822. čl. ZOR tako niso značilne pomanjkljivosti storitve, ki se tičejo kvalitete storitve in so lahko podlaga odškodninskemu zahtevku po 820. čl. ZOR, pač pa ugovori, ki zadevajo obseg posrednikovega dela in truda. Odškodninskega zahtevka zato po prepričanju pritožbenega sodišča ni moč (avtomatično) presojati v okviru zahtevka po 3. odst. 822. čl. ZOR.2. Ž samo besedilo 1. odst. 820. čl. ZOR nakazuje, da mora v prvi vrsti (ne le za sklenitev temveč tudi) za objektivno možnost izpolnitve posredovanega pogodbenega razmerja skrbeti posrednik.

41. VSL sklep I Cp 622/2004 • Pravna teorija je izoblikovala stališče, da gre za ničnostno sankcijozaradi nedopustnosti le v primeru, če bi bila nedopustnost predpisanav splošnem interesu, ne pa, kadar gre za relativno nedopustnost medstrankami. Tedaj pridejo v poštev druge sankcije, kot npr. delnaničnost ali prilagoditev razmerja. Zakon za kršitev načelaenakovrednosti dajatev predpisuje drugačne sankcije kot ničnost.Specialno pravno pravilo za pogodbo o posredovanju oz. zasankcioniranje neenakih dajatev posrednika in naročnika je uzakonjenov 3. odst. 822. čl. ZOR. Ta daje naročniku možnost, da od sodiščazahteva znižanje pretirano visoko dogovorjenega plačila posrednika,če plačilo (dajatev naročnika) bistveno presega posrednikov trud instoritev (dajatev posrednika). Navedena možnost pravzaprav specifičnoza pogodbo o posredovanju izpeljuje splošna pravna pravila očezmernem prikrajšanju ali oderuški pogodbi, ki jih ZOR predvidevakot sredstvi za sanacijo kršitve temeljnega pravnega in moralneganačela enakosti dajatev.

42. VSL sodba I Cp 696/2000 • Posrednik, ki se ukvarja s posredovanjem pri prodaji nepremičnine, ne ravna s potrebno profesionalno skrbnostjo, če ne preveri obstoja izkazane verige prodajnih pogodb za stanovanje, ki v zemljiški knjigi ni bilo vpisano, in ne preveri, ali je predložena prodajna pogodba takšna, da bi bilo na podlagi nje mogoče doseči vpis v zemljiško knjigo (izvirnik prodajne pogodbe z overjenim podpisom prodajalca).

43. KOMISIJSKA POGODBA • 788. člen OZ glasi: (1) S komisijsko pogodbo se komisionar zavezuje, da bo za plačilo (provizijo) v svojem imenu na račun komitenta opravil enega ali več poslov, ki mu jih je zaupal komitent.(2) Komisionar ima pravico do plačila, tudi če ni bilo dogovorjeno.

44. Gre za sodobno varianto mandata, • Predmet komisijske pogodbe je izvedba tujih poslov. • odplačni namen, oblika ni posebej predpisana • obligacija prizadevanja. • Ločimo tri pravna razmerja, in sicer: • razmerje med komitentom in komisionarjem; • razmerje med komisionarjem in tretjo osebo; • razmerje med komitentom in tretjo osebo.

45. S komisijsko pogodbo: • se komisionar zavezuje, da bo za plačilo (provizijo) v svojem imenu na račun komitenta opravil enega ali več poslov, ki mu jih je zaupal komitent. • Komitent zaupa opravo svojih poslov komisionarju. • V kolikor sama komisijska pogodba ne določa drugače, se uporabljajo pravila o mandatu.

46. Obveznosti komisionarja so sledeče: • hramba in zavarovanje (standard skrbnosti je v konkretnem primeru dober gospodarstvenik); • obvestitev o stanju prejetega blaga (na dan prejema blaga od prevoznika mora komisionar ugotoviti stanje blaga in komitentu nemudoma sporočiti: dan prejetja, vidne poškodbe in primanjkljaj); • obvestitev o spremembah na blagu (o tistih spremembah, zaradi katerih bi blago lahko izgubilo vrednost); • sporočitev imena sopogodbenika komitentu; • dajanje računa (komisionar mora (1) komitentu podati račun o opravljenem poslu brez odlašanja); (2) komitentu izročiti vse, kar je prejel od opravljenega posla; (3) na komitenta prenesti vse terjatve in pravice nasproti lastnemu sopogodbeniku iz opravljenega posla); • del credere odgovornost (tj. odgovornost za izpolnitev pri posebnem jamčevanju za sopogodbenika); če taka obveznost obstaja, ima komisionar tudi pravico do del credere provizije.

47. Kljub očitnosti velja posebej poudariti, da mora komisionar pri izvrševanju naročila ravnati v interesu komitenta. Glede same narave navodil s strani komitenta ločimo imperativna, instruktivna ter fakultativna navodila komisionarju.

48. Pravice komisionarja so: • zastavna pravica (na predmetih komisijske pogodbe, in sicer: dokler jih ima komisionar v neposredni ali posredni posesti ter ima listino, ki mu omogoča razpolaganje s temi predmeti); • prednostna pravica pri poplačilu terjatev komisijske pogodbe, in sicer tako poplačilo iz vrednosti zastavljenih stvari kot tudi poplačilo iz pridobljenih terjatev.

49. Obveznosti komitenta so: • plačilo provizije (obveznost nastane, ko komisionar izvrši naročeni posel ali če izvršitev posla prepreči vzrok v odgovornosti komitenta); • povrnitev stroškov (stroški, potrebni za izvršitev naročila; obresti od dneva, ko so bili stroški plačani; uporaba komisionarjevih skladišč in transportnih sredstev, v kolikor to ni zajeto s plačilom za izvršitev posla); • denarni predujem, v kolikor je določen v komisijski pogodbi

50. Pri komisijski pogodbi velja omeniti še naslednje značilnosti. Komitent lahko zahteva izpolnitev iz posla, ki ga je komisionar sklenil na njegov račun, ko mu komisionar odstopi terjatev. Komisionarjevi upniki niti v stečaju komisionarja ne smejo poseči na pravice in stvari, ki jih je komisionar pridobil za komitenta, razen če so terjatve upnikov povezane s pridobitvijo teh pravic in stvari. Prav tako ima komitent v primerustečaja komisionarja izločitveni zahtevek. • V kolikor je prisoten še poseben dogovor o hrambi komitentovega blaga, se za tak posel uporablja izraz konsignacija. V slednjem primeru je komisionar upravičen do dodatnega plačila, hkrati z njegovo povečano odgovornostjo, saj za hranjeno blago odgovarja kot skladiščnik, tj. objektivno.