EL ARBITRAJE CON EL ESTADO EN MATERIA DE INVERSIONES

1. EL ARBITRAJE CON EL ESTADO EN MATERIA DE INVERSIONES Fernando Cantuarias Salaverry

2. PANORÁMICA INTERNACIONAL EN MATERIA DE INVERSIONES INMUNIDAD (Act of States) Underhill vs Hernandez: Corte Suprema falló declarando que todo Estado estaba obligado a respetar la independencia de otros Estados soberanos y que, por tanto, las cortes de un Estado no podían fallar respecto de un acto realizado por el gobierno de otro Estado en su propio territorio. Banco Nacional de Cuba vs Sabbatino (1964)

3. Pero: Underhill vs Hernandez: "Redress of grievances by reason of such acts must be obtained through the means open to be availed of by sovereign powers as between themselves". PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA

4. Reacción países latinoamericanos: Cláusula Calvo: es una cláusula-tipo usada por los Estados Latinoamericanos por medio de la cual los extranjeros (sean personas naturales o jurídicas), que celebren un contrato o realizan un negocio económico con el Estado, se someten expresamente a las leyes y tribunales de ese país, renunciando a exigir la recurrencia a tribunales internacionales o a solicitar la protección diplomática de su país de origen.

5. SITUACIÓN CONFLICTIVA ¿QUEREMOS ATRAER INVERSIÓN EXTRANJERA? ¿SOLUCIÓN CONFLICTO INVER-SIONES EN PODER JUDICIAL?

6. Mecanismo neutral: Arbitraje Protección Diplomática vs Arbitraje Estado- Inversionista

7. Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) (1965) “La creación de una institución diseñada para facilitar la solución de controversias entre Estados e inversionistas de otros Estados puede significar un paso importante en la promoción de un ambiente de mutua confianza, estimulando así el crecimiento de la inversión foránea en aquellos Estados que deseen atraerla”.

8. PARTICULARIDAD DEL CIADI: Todo el proceso arbitral hasta la etapa de ejecución del laudo arbitral, se encuentra libre de la interferencia de las leyes e instancias judiciales de cualquier Estado. - Inversionista: El Estado no se escapa (Jamaica)/ ejecución del laudo arbitral - Estados: Acceso voluntario/ no protección diplomática/ no litigio en otro Estado

9. 20/12/2004 142 países miembros: Argentina (1994), Bahamas (1995), Barbados (1983), Bolivia (1995), Colombia (1997), Costa Rica (1993), Chile (1991), Ecuador (1986), El Salvador (1984), Granada (1991), Guatemala (2003), Guyana (1969), Honduras (1989), Jamaica (1966), Nicaragua (1995), Panamá (1996), Paraguay (1983), Perú (1993), Trinidad y Tobago (1967), Uruguay (2000) y Venezuela (1995).

10. Abril 2005, el CIADI ha recibido 161 solicitudes de arbitraje. Jamaica, Trinidad y Tobago, Costa Rica, Venezuela, Grenada, Argentina, Paraguay, Perú, Honduras, Chile, Guyana, Ecuador, Bolivia, Perú, El Salvador.

11. Otros: Marruecos, Costa de Marfíl, Gabón, Congo, Nigeria, Indonesia, Camerún, Senegal, Madagascar, Islandia, Liberia, Guinea, Corea, Egipto, Túnez, Nueva Zelanda, Sri Lanka, Pakistán, Ghana, Bangladesh, Malasia, Albania, Burundi, Papua Neva Guinea, Burkina Faso, Eslovaquia, España, Tanzania, Estonia, Malasia, Gambia, Georgia, Hungría, Ucrania, Emiratos Árabes Unidos, Mali, Kazakhtan, Jordania, Argelia, Kenya, Rumania, Turquía, Filipinas, Seychelles; Bulgaria, Niger, Mongolia, Eslovenia, Zimbabwe.

12. Condiciones para acceder a la mecánica arbitral del CIADI (art. 25) - Que exista consentimiento de someter el conflicto al arbitraje del CIADI. - La disputa debe ser entre un Estado miembro y el nacional de otro Estado miembro. - La disputa debe ser de naturaleza legal referida a directamente a una inversión.

13. Consentimiento   Artículo 25° CIADI: las partes tienen que acordar "por escrito", someter la controversia a arbitraje del CIADI y el "consentimiento de una subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante requerirá la de dicho Estado, salvo que éste notifique al Centro que tal aprobación no es necesaria".

14. “Acuerdos por escrito”: Dentro de contrato de inversión o luego de nacida la controversia Convenio de Estabilidad Jurídica entre el Perú y Duke Energy International Perú Investment No. 1: “Novena.- ...cualquier litigio... será sometida al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones...”

15. Conforme a una Ley de Inversiones Artículo 8(2) de la Ley de Inversión Extranjera de Albania de 1993: “...el inversionista extranjero puede someter la disputa para su resolución y la República de Albania da su consentimiento expreso a tal sometimiento, ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones”.

16. Asian Agricultural Products Ltd. v. Sri Lanka (1990) Southern Pacific Properties (Middle East) Ltd. v. Egipto (1992) Gaith Pharaon v. Túnez (1986) Tradex Hellas S.A. v. Albania (1994)

17. Conforme a un Tratado Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (BITs) Tratados Bilaterales de Libre Comercio (USA con Chile y Singapur)

18. Tratados Multilaterales Carta de la Energía de 1994 Protocolos de Colonia y de Buenos Aires (MERCOSUR) NAFTA Acuerdo sobre el Grupo de los Tres de 1990 CAFTA The Association of South East Asian Nations (ASEAN)

19. 60’: 65 BITs 70’: 86 Bits más A la fecha: más de 2,000 BITs (más de 180 Estados) Asian Agricultural Products Limited c. República Democrática Socialista de Sri Lanka (Caso ARB/87/3) Al año 2,004 más de 50 casos BITs

20. BITS celebrados por Estados Latinoamericanos Argentina 59, Belice 4, Bolivia 25, Brasil 15, Chile 53, Colombia 5, Costa Rica 18, Cuba 42, Ecuador 27, El Salvador 23, Guatemala 7, Haití 6, Honduras 10, Jamaica 14, México 19, Nicaragua 16, Panamá 18, Paraguay 24, República Dominicana 10, Trinidad & Tobago 6, Uruguay 30 y Venezuela 26

21. BITS celebrados por el Perú Tailandia, Corea, Bolivia, Paraguay, República Checa, Suecia, Italia, Rumania, China, España, Portugal, Noruega, Malasia, Francia, Argentina, Finlandia, Australia, Venezuela, El Salvador, Dinamarca, Colombia (pendiente), Suiza, Gran Bretaña, Países Bajos, Alemania, Cuba y Chile.

22. Contenido: Preámbulo: Objetivos Definiciones: “Inversión” “Nacionales” “Sociedades” “Territorio” Vigencia y aplicación a inversiones previas

23. Vega: CLAUSULAS TIPO: “Las cláusulas de los BITs suelen ser de dos tipos: (i) los estándares generales, en los que se consigna el trato justo y equitativo, el estándar de no discriminación, el trato nacional, y la cláusula de la nación más favorecida, entre otros; y (ii) los estándares de trato específico para la inversión. Estos estándares, a diferencia de los generales, se refieren a aspectos particulares de la inversión extranjera, como por ejemplo, la transferencia de los ingresos al exterior, las compensaciones en caso de pérdidas o expropiaciones, la subrogación en caso de haberse hecho efectivo el pago de un seguro contra riesgos no comerciales, el arreglo de controversias entre el Estado y un inversionista, etc.”.

24. Solución de controversias con inversionistas: Negociación, luego en algunos casos agotamiento previo de recursos locales (Suiza, Corea y Bolivia) dentro de algunos plazos. Pero tendencia es a ir directamente: ICSID, CCI, UNCITRAL.

25. BIT CHILE: (art. 8): “1. Las Partes involucradas deberán consultarse con miras a obtener una solución amigable de las controversias entre una Parte Contratante y un inversionista de la otra Parte Contratante. 2. Si mediante dichas consultas no se llegare a una solución dentro de seis meses a contar de la fecha de solicitud de arreglo, el inversionista podrá remitir la controversia a: -    el tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo territorio se hubiera efectuado la inversión, o -    arbitraje internacional del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), creado por la Convención para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, firmado en Washington con fecha 18 de marzo de 1965.

26. Una vez que el inversionista haya remitido la controversia al tribunal competente de la Parte Contratante en cuyo territorio se hubiera efectuado la inversión o al tribunal arbitral, la elección de uno u otro procedimiento será definitiva. 3. Para los efectos de este Artículo, cualquier persona jurídica que se hubiere constituido de conformidad con la legislación de una de las Partes y cuyas acciones, previo al surgimiento de la controversia, se encontraren mayoritariamente en poder de inversionistas de la otra Parte Contratante, será tratada, conforme al Artículo 25 2) b) de la referida Convención de Washington, como una persona jurídica de la otra Parte Contratante. 4. La decisión arbitral será definitiva y obligará a ambas Partes”.

27. BIT ESPAÑA: (art. 9): “1. Toda controversia relativa a las inversiones que surja entre una de las Partes Contratantes y un inversor de la otra Parte Contratante respecto a cuestiones reguladas por el presente Acuerdo será notificada por escrito, incluyendo una información detallada por el inversor a la Parte Contratante receptora de la inversión. En la medida de lo posible las partes en controversia tratarán de arreglar estas diferencias mediante un acuerdo amistoso. 2. Si la controversia no pudiera ser resuelta de esta forma en un plazo de seis meses a contar desde la fecha de notificación escrita mencionada en el párrafo 1, será sometida a elección del inversor: - a los tribunales competentes de la Parte Contratante en cuyo territorio se realizó la inversión;

28. - al tribunal de arbitraje ad hoc establecido por el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional; - al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) creado por el “Convenio sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados”... Cuando cada Estado parte en el presente Acuerdo se haya adherido a aquél. (...) 4. Los laudos arbitrales serán definitivos y vinculantes para las partes en la controversia. Cada Parte Contratante se compromete a ejecutarlos de acuerdo con su legislación nacional”.

29. Disputa entre un Estado miembro (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado miembro Estado: Protección diplomática/renuncia a inmunidad/ejecución del laudo. Persona Natural: No nacional Estado receptor (al momento de pactar arbitraje/iniciar el arbitraje) (solo 3 casos) Persona Jurídica: Lugar de constitución (art.25(2)(b) constituyó en país receptor pero bajo “control” extranjero y así se reconoce: CASO LAP). Vacuum Salt Products Limited vs. Gobierno de Ghana (Amco, Klockner y LETCO: el control foráneo absoluto (2/100% 1/51%)

30. La disputa debe ser de naturaleza jurídica referida a directamente a una inversión “Naturaleza jurídica: “...están comprendidos dentro de la jurisdicción del Centro los conflictos de derecho, pero no los simples conflictos de intereses. La diferencia debe referirse a la existencia o al alcance de un derecho u obligación de orden legal, o a la naturaleza o al alcance de un derecho u obligación de orden legal, o a la naturaleza o al alcance de la reparación a que dé lugar la violación de una obligación de orden legal”. Delaume: Disputas incumplimiento contractual, violación de cláusulas de estabilidad, interpretación de los contratos y de la ley aplicable, la terminación de los contratos, incluyendo la expropiación o nacionalización y el tema de la compensación. No: conflictos de intereses (renegociación de un contrato o de determinadas cláusulas).

31. Inversión (sin determinar): Directa: concesiones, joint ventures, explotación de industrias, préstamos internacionales. Indirecta: transferencia de know-how y otros conocimientos tecnológicos, leasing internacional, contratos de llave en mano, contratos de servicios, etc. OJO: Concesiones Salini Costruttori S.p.A e Italstrade S.p.A v. Marruecos (2000) Fedax N.V. v. Venezuela (1996) No: contratos comerciales Mihaly International Corporation v. Sri Lanka (2000) yJoy Mining Machinery Limited v. Egipto (2003) Equipos mineros

32. Procedimiento ante CIADI: - Solicitud al Secretario General: prima fascie - Tribunal impar y nacionalidad mayoría no puede ser de una de las partes - Procedimiento exclusivamente por Reglamento Centro - Ley aplicable: Pactada/legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de DIPrivado y normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. - Medidas cautelares: Solo recomendación

33. Recursos contra el laudo Anulación: 5 causales taxativas "(a) que el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente; (b) que el Tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades; (c) que hubiere habido corrupción de algún miembro del Tribunal; (d) que hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento; o (e) que no hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde".

34. Ante Comisión Ad-hoc (Panel de árbitros) Si se anula, regresa nuevamente a un nuevo tribunal arbitral Reconocimiento y ejecución: Art. 54: Reconocimiento en cualquier Estado sin poder ser revisado Ejecución según normas domésticas. Estado receptor incumple: Protección diplomática

35. ¿Cuánto requiere el Perú de inversión extranjera? Revista Etecé de 18 de enero de 2002 (Entrevista a Ludwig Meier, Pdte. De la Asociación de Empresas Privadas de Servicios Públicos -Adepsep). “El Perú necesita US$ 18.000 millones de inversión en servicios públicos...” transportes, saneamiento, electricidad y telecomunicaciones.   “En términos generales, estamos hablando de cifras superiores a US$ 6.900 millones para lo que es transporte, comprendiendo los subsectores transporte carretero, aéreo y portuario. En telecomunicaciones la brecha de inversión se estima en una cifra superior a US$ 2.800 millones para los próximos cinco años... Para agua potable y saneamiento, la brecha de inversión supera los US$ 4.400 millones...En cuanto a electricidad, la inversiónnecesaria... asciende a US$ 3.500 millones.

36. LEGISLACIÓN NACIONAL Artículo 62 Constitución.- “...Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente” Decreto Legislativo Nro. 662 - Ley de Fomento a las inversiones extranjeras. (art. 1) ...Para estos efectos, serán consideradas como inversiones extranjeras las inversiones provenientes del exterior que se realicen en actividades económicas generadoras de renta, bajo cualesquiera de las siguientes modalidades...”.

37. Convenios de Estabilidad Jurídica Estos convenios otorgan a inversionistas... estabilidad en el régimen de impuesto a la renta vigente al momento de suscripción del convenio; estabilidad del régimen de libre disponibilidad de divisas y de remesa de utilidades, dividendos y regalías. [art. 10] [arts. 19, 20, 21, 23 DS 162] A las empresas: Estabilidad en los regímenes de contratación laboral; estabilidad en los regímenes de promoción de exportaciones que sean de aplicación al momento de suscribirse el convenio; estabilidad del régimen de impuesto a la renta. [art. 10,12]

38. Artículo 16 (DL 662)- El Estado podrá someter las controversias derivadas de los convenios de estabilidad a tribunales arbitrales constituidos en virtud de tratados internacionales de los cuales sea parte el Perú”. Decreto Legislativo Nro. 757 - Ley Marco para el crecimiento de la inversión privada, Contratos de estabilidad jurídica Artículo 48°.- En sus relaciones con particulares el Estado, sus dependencias, el Gobierno Central, los Gobiernos Regionales y Municipales y otras personas de derecho público, así como las empresas comprendidas en la actividad empresarial del Estado, podrán someter a arbitraje nacional o internacional, de acuerdo a la legislación nacional e internacional, de los cuales el Perú es parte, toda controversia referida a sus bienes y obligaciones, siempre que deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual”.

39. 1993-noviembre 2004 417 convenios con inversionistas 181 convenios con empresas Solo 15 al CIADI. El resto ad-hoc local. Tampoco uso facultad art. 25(2)(b) CIADI para empresas localmente constituidas

40. OTROS CONTRATOS LEY HIDROCARBUROS: CCI/CIADI TELEFONICA: LOCAL ADMINISTRADO MINERÍA: NO CABE

41. Artículo 47° DL 757.- El Estado facilita a los inversionistas la cobertura de sus inversiones por la Agencia Multilateral de Garantía de Inversiones (MIGA) del Banco Mundial, u otras entidades similares de las cuales el Perú forme parte. En consecuencia, el Estado tomará las acciones y presentará los documentos requeridos para tal efecto, en el caso de los inversionistas extranjeros. El Estado presta su conformidad a la cobertura solicitada por los inversionistas”.

42. MIGA (Multilateral Investment Guarantee Agency), octubre de 2000 154 Estados OPIC (Overseas Private Investment Corporation) Riesgos no comerciales Subrogación: CIADI

43. OTROS: Constitución de 1993 (artículo 63°) “..el Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual... a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley”.

44. Inversión Privada para obras de infraestructura y Servicios Públicos -Decreto Legislativo 674 Ley 26438 (1995): Art. 6: “De acuerdo a lo señalado en el artículo 1357° del Código Civil, el Estado queda autorizado para otorgar mediante contrato, a las personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras, que realicen inversiones en las empresas y entidades del Estado, incluidas en el proceso a que se refiere el Decreto Legislativo No. 674, bajo cualquiera de las modalidades previstas por el artículo 2° de dicha norma, las seguridades y garantías para proteger sus adquisiciones e inversiones, de acuerdo con la legislación vigente”. (La concesión y el contrato de estabilidad jurídica pueden ser sometidos a arbitraje)

45. Concesión línea transmisión eléctrica: CCI o CdeC dependiendo monto Concesión Jorge Chávez: CIADI o CdeC dependiendo monto Concesión Ferrocarril del Centro: CdeC Concesión Puerto de Matarani: CIADI o CdeC dependiendo monto.

46. CASOS Y PROBLEMAS EXISTENTES Caso Eléctricas Caso Lucchetti Caso Telefónica Caso Aerocontinente Caso Duke Caso LAP

47. ACCIONES PENDIENTES - Absoluto y caótico desorden normativo, especialmente fuera de los contratos-ley (aplicación arts. 2-92 LGA) - ¿Y los peruanos domiciliados qué?