Maestría en Derecho y en Derecho Internacional .

1. Maestría en Derecho y en Derecho Internacional . • Teoría del Derecho e • Investigación Jurídica Aplicada. • 14 de Agosto a 27 de noviembre del 2003 • ITESM .CCM .EGAP. • Profesor Dr. Raymundo Gil Rendón. • rgil@itesm.mx. • Tel : 54831881.

2. TEORIA DEL DERECHO:El filosofo es criticado, por juristas y no juristas:teóricos y prácticos. Que es la filosofía del derecho y Teoría del Derecho, sus partes: Métodos y objetivos.

3. Teoría del D: T de la norma, del ordenamiento y de la Ciencia. • Dogmática: Los dogmáticos ; afirmaciones superficiales imprecisas. • Siguen reglas cuando reflexionan. • Son Analistas jurídicos y lingüistas ( Nino ) • Superar controversia Positivistas vs iusnat • El concepto de derecho no es único. • Error: Ser dogmático dif. hacer dogmática. Parten de un presupuesto Metodológico. • Propiedades incompatibles:”derecho”,”Sist. Jur”

4. Enfoque esencialista : “Derecho”. Nino,”La validez…” p 175-207. • Relación entre lenguaje, realidad y orígen conceptos; AMBIGÜEDAD Y VAGUEDAD. • Textura abierta “Derecho”, Hart proporcionó rasgos de uso común. • No es posible dar todos los supuestos para el correcto uso o aplicación. • Razón de controversias entre PvsI, FyR: • Lagunas, validez, derecho injusto..

5. Error de nociones jurídicas: Un sólo concepto. • Deben converger todas las características. • Es un Dogma: Siguen idea de esencia de las cosas o las palabras, basta una propiedad diferente e incompatible para desechar la teoría y hacerla enemiga . • El concepto de derecho en contextos distintos; Sociológos, historiadores : es un conjunto de pautas e instituciones vigentes en época y lugar determinado, producto de factores sociales, hechos históricos, creencias y actitudes.

6. Jueces papel : Justificar decisiones • El juez: Da razones en las sentencias.No para explicar o predecir (doctrinarios),sino para decir el derecho. • Abogados: Asesoran a clientes sobre datos para calcular probabilidades de acción y proyectos de conducta. • Diferentes puntos de vista o enfocando fenómenos diferentes para significado usual del derecho. • Sentido de enunciado desde diferente perspectiva; conceptos alternativos y múltiples.

7. Observar la vida al estudiar derecho y al teorizar. • Pocos autores refieren la labor de juristas. • Kelsen, Hart, Ross,Carrió: filosofaron acerca “Derecho”, no el uso o la práctica de jurist. • Vicios: carácter metáfísico de dogmática • Aun más los iusnaturalistas • Cuales son los requisitos de diferentes conceptos? Una noción descriptiva como intitución social que interactúa con otras, la hace icompatible con estructura uniforme de Kelsen..

8. Kelsen: Técnica de disuación de conductas por la sanción. • Raz, critica a Kelsen porque lo define como aparato coactivo del estado para prevenir conductas reprochables, siendo que además lo pueden utilizar los particulares en las relaciones de coordinación. • Diversas funciones (Raz): individualizar normas, manipulabilidad y uniformidad. • Es Normativa o empírica? • Si N damos bases para argumentar si E, realidad(R.Guibourg); EXTREMOS MALOS, NO QUEDARSE EN LA LEY SIN LA REALIDAD . • Varios conceptos descriptivos sistema jurídico.

9. T “pura” del Derecho:Kelsen(reine Rechtslehere)Metodología estructural y funcional • Historia: 1910 publica su obra de 700 pp • 1911-1914 fundó Escuela de Viena. • 1923 le denominóTPD.A sus 25 años publica su obra y la constitución austriaca(Publicada el 1o oct. 1920) establece para su control, un tribunal “ad hoc”; Tribunal Constitucional(Control abstracto o concentrado)-

10. Kelsen : Constitución es norma básica. • Fundamento de validez de todas normas del ordenamiento jurídico, y las normas materiales no pueden contradecirla. • No pueden crearse de manera distinta al proceso para la producción del Derecho. • So pena de ser nulas e inválidas. • Teoría escalonada y jerárquica del orden jurídico (Pirámide de Adolph Merkl).

11. Derecho Positivo : Hans Kelsen Constitución Tratados Internacionales Leyes Federales Constitución local Leyes Locales Reglamentos

12. Teoría en vigor: • Dicotomía relaciones causalidad e imputación(“autonomía ciencia Derecho”) • Hechos y valores: influencia de Weber (1921, Economía y Sociedad) y Pareto; en contra contaminación ciencia por juicios de valor; ética científico, defensa razón. • Liberar ciencia jurídica del aislamiento e incluirla en sistema de ciencias. • Justicia: es un ideal irracional no puede determinarse su contenido por TPD.

13. Kelsen:Vs. IusnaturalismoJuicio de valor determinado por emociones;G Theory of law & state • D. justo o injusto? R: juicio de valor; problema de justicia no incumbe a ciencia. • Critica D. Natural: “absolutismo ético”. • Termina sometiendo realidad jurídica a juicio subjetivo; es una ideología no T. • Iusnaturalismo : existe un ordenamiento de relaciones humanas dif. D.P.más alto. Válido y justo porque proviene de naturaleza, razón humana o de Dios.

14. TD = T Ordenamiento Jurídico. • Enfoque: estudio total ordenamiento(TPD) • No un estudio de norma en particular sí S • No se ocupa de árboles (normas) sino Bosque( Conj. Normas).Pasa est. Norma en particular al ordenamiento en gral. • Nomoestática: forma de composicíón nor • Nomodinámica:T.Ordenamiento en gral; como se producen.No busca interiorizarse.D=Coactivo. • Conocer D en gral y la relación sitemática normas en particular ; ordenamiento comportamiento humano, conjunto de reglas ; Sistema con estructura, con autonomía de contenido.Compara E yD; reglas E, se conectan con contenido Sistema D(modo produción)

15. Diferencia. Estática y Dinámica. • E: una norma pertenece al sistema si se deduce del postulado ético. • D: producida en base y forma prevista por norma que lo crea (Norma Fundamental Hipotética, al final “ficticia”, la debilidadTP) • Estructural: pirámide de varios niveles forma jerárquica, leyes subordinadas a NS • Distinción. D, interno D Intl.grado de organización que trabaja para integración y aplicación; Poder estadual tiene aparatos especializados (Ej.Legisl. Jud), actuan conforme leyes grales y abstractas derivan Sistema;E=D.

16. Estructura y Función D. • Análisis estructural: D=Ordenamiento J. • No contenido sino modo se unen normas entre sí con otras del sistema normativo. • Objetivo. Negar deben dedicarse a fines O • D=forma control social o instrumento; no fin; medio para lograr fines, los iusnaturalistas parten del fín, impiden captar “esencia”;técnica org. social usa medios coercitivos (Weber: uso legítimo de la fuerza o monopolio), para obligar a miembros del grupo a hacer o no hacer; OCC. • Característica principal: posibilidad de usar fza. • Bobbio: función D; obtener fines sociales inalcanzables por otras formas de control; Sociología: forma control S.

17. Kelsen: Fín D = Paz Social. • Ordenamiento para la promoción Paz • D. Internacional: seguridad colectiva; organiza fuerza monopolizada; no es la paz pero tiende a ella, no es fin D sí ideal • D fin intermedio (bien común o paz) fin último (justicia),valor instrumental para otros fines ; No se puede entender actualmente D= Ordenamiento Coactivo en su totalidad, reconoce técnica de control social reside en amenaza y aplicación sanción. • Bobbio: No sólo amenaza de un mal, Edo promotor desarrollo, función D no sólo represiva; Direccion Social • En actividad privada interviene con leyes incentivas. • Análisis funcional d= TP+análisis.filosofía analítica y ling

18. N. Bobbio: Análisis Funcional • No mancha construcción D(SDinámico),por análisis de fines. • Una norma es válida cuando producida conforme a otra superior; aquéllas que regulan su creación. • El hecho de que una norma tienda a reprimir o promover(DPromocional), un comportamiento no afecta estructura D. • Dif. Un ordenamiento jurídico y uno social es forma típica de estructura y no función. • Hart: Teoría de normas, primarias y secundarias • Para determinar “ the concept of law”.

19. Bobio: Análisis funcional 1971. • Vicula interés problema de la función del D. con crecimiento de Sociología. • Transita del estructuralismo (Kelsen y Hart), hacia el funcionalismo; vinculo entre T estruc. Y T func(enfoque Sociológico). • Al liberar al edo social: D como subsistema del sistema social. • D= instrumento su especialidad no deriva de sus fines, sino son perseguidos y alcanzados. • K supuso encontrar R en Estructuralismo sin acudir a definición de fin X.Pensó que podía utilizarse el derecho para diversos fines. • Pérdida función D como represor exclusiv. Vs esencia S

20. VON WRIGHT :Teoría Norma. • Lógica deóntica:prescripciones, más característico. 3 tipos normas + reglas definitorias y normas técnicas. • ELEMENTOS. • P.65 “El sentido Derecho”. M. Atienza • Carácter: La calificación de acciones prohibidas, obligatorias, permisivas y facultativas. • Contenido: Lo descrito en la norma como prohibido, permitido, etc.

21. VON WRIGHT :Teoría Norma. 3. Condición de Aplicación: Circunstancias para la hipótesis de prohibición, obligación o permisión; categóricas e hipotéticas. 4. Autoridad: El Órgano Legislativo (dicta la norma). 5. Sujeto Normativo: Destinatario de la norma. 6. Ocasión: Ámbito espacial y temporal para el cumplimiento de la norma. 7. Promulgación: Formulación de la norma o expresión en lenguaje jurídico. (escrito, oral o señal de tráfico). 8. Sanción: Amenaza por incumplimiento de una norma.

22. MANUEL ATIENZA: ¿Qué son las Normas? • Cotidianas: Ejemplo las reglas del juego. • Gramaticales: Se prohíben frases como “habían pocos estudiantes en la clase”. • Religiosas: V.g. “Amar a Dios sobre todas las cosas”. • Morales: “Respetar la autonomía de las personas.” • Jurídicas: Enunciados que procuren influir en el comportamiento de los destinatarios. • Tipos: Ordenes, sugerencias, sugerencias, invitaciones, peticiones, imploraciones, etc.

23. MANUEL ATIENZA: ¿Qué son las Normas? • Función directiva del lenguaje: Aunque las normas no se reducen al lenguaje si es necesario comprenderlo y utilizarlo adecuadamente. • El lenguaje jurídico debe usarse con precisión y propiedad, porque las normas jurídicas se expresan en el lenguaje. • Entendimiento del lenguaje: Para comprender el concepto de la norma en forma pragmática no tanto importa los signos lingüísticos y las relaciones entre sí (sintaxis) o sus significados (semántica), sino la relación entre signos y usuarios (lenguaje jurídico).

24. MANUEL ATIENZA: ¿Qué son las Normas? • Importa acudir no solo al texto jurídico y su interpretación (hermenéutica) sino también al contexto lingüístico y circunstancial. • Interpretación de la Teoría de las Normas: El texto jurídico escrito o no escrito se entiende por la hermenéutica, pero se integra y relaciona con el contexto: Lingüístico y fáctico (hechos y realidad social). El Derecho y su función integran texto y contexto para obtener el resultado jurídico: El texto implica la razón y el contexto a los hechos, la combinación dialéctica de ambos produce la síntesis que es la integración jurídica (aplicación y creación del Derecho en Movimiento).

25. NORBERTO BOBBIO:Teoría del Ordenamiento Jurídico • Critica a Kelsen porque se orientó en su TPD al ordenamiento jurídico en su conjunto y olvidó el concepto de norma jurídica, ya que entendió el Derecho como conjunto o sistema de normas Jurídicas. • La Teoría de la Institución en Francia e Italia contradice la TPD, descubre que no basta ocuparse del bosque (D) sino también de los árboles (N), la crítica a Kelsen es que pretende describir a la sociedad organizada (institución), olvidándose de las normas. • Bobbio lo defiende diciendo que parte del estudio de las normas particulares hasta llegar al estudio completo del ordenamiento y sus últimas consecuencias (la sanción), si existe una Teoría de la Norma Jurídica Kelseneana (Nomoestática) y otra Teoría del Ordenamiento Jurídico (Nomodinámica).

26. NORBERTO BOBBIO:Teoría del Ordenamiento Jurídico • Su posición: Busca la esencia del Derecho, no en las particularidades del Derecho sino en el conjunto de normas que forman el Ordenamiento Jurídico; coincide con Kelsen: D=OC. (Derecho es un Ordenamiento Coactivo. Zwangsordnung • Invierte el modo tradicional de definir el Derecho: No es el Ordenamiento Jurídico el que se compone de Normas coactivas, sino que son Normas Jurídicas las que pertenecen al Ordenamiento. Hay que partir del estudio del Ordenamiento en lugar de las Normas en particular.

27. NORBERTO BOBBIO:Teoría del Ordenamiento Jurídico • El Derecho es un sistema que tiene una estructura, es un ordenamiento del comportamiento humano compuesto por un sistema de reglas con unidad y coactividad. • Además opone su antítesis a la visión estructural señalando que tiene una función el Derecho, no sólo ser represivo, sino también promocional • .

28. ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO • Obedece a la expansión de la Sociología, como una teoría que piensa que no solamente se producen normas por el Estado sino también por la sociedad. • Teoría de las normas: • Primarias: dirigidas a jueces (Ihering) • Secundarias: a ciudadanos. • Punto de vista constitucional. • Primarias:en un nivel superior (supra-subordinación. Art 133) • Secundarias: estan en un nivel inferior. La normas secudarias no pueden modificar a las primarias(Cconst)

29. Teoría de las normas jurídicas:proposiciones prescriptivas. • Tres elementos: • Sujeto Activo: El que realiza el supuesto normativo. • Sujeto Pasivo: El destinatario. • Objeto: La acción prescrita, V.g. ¿Levántate? Se entiende que cuenta con un destinatario – sujeto y un comportamiento–objeto. • Interpretación: El primer paso radica en preguntarse ¿A quién se dirige y qué comportamiento contempla? En segundo lugar: Toda conducta es realizada por un sujeto activo.

30. EXPLICACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LAS PROPOSICIONES PRESCRITIVAS • Pueden ser Universales (todos los miembros de una clase) o individuales (un elemento específicamente determinado), en síntesis: • Pueden existir tres criterios de distinción combinando el sujeto activo, sujeto pasivo o acción prescrita con las proposiciones universales o individuales, resultando las siguientes combinaciones:

31. COMBINACIONES DE PRESCRIPCIONES • Sujeto activo universal: Vg Grupo de niños juega al escondite (pp.286 N Bobbio) 2. Sujeto activo individual: Vg Haz la tarea (idem) 3. Sujeto pasivo universal: Vg. Todos los invitados al baile deben venir con máscara. (Art 315 CC Italiano) 4. Sujeto pasivo individual: Vg Vete a coger las maletas y llévalas a la estación. Art 155 CC Italiano)

32. COMBINACIONES DE PRESCRIPCIONES 5. Prescripciones que tienbe por objeto acción tipo: Vg El médico le dice al paciente: “usted debe dejar de fumar”. (Art. 145 CC Italiano) El marido debe suministrar alimentos a la mujer. 6. Prescripciones que tienen por objeto una acción concreta. Vg Cierra esa puerta. (Art. 210 CPC Italiano). El juez a instancia de parte requiere a la otra a presentar un documento para el proceso.

33. Robert Alexy :La validez del Derecho p87(Sociología Jurídica). • 3 elementos para concepto de derecho: • Eficacia social, ética y jurídica(3:HVN;R) • 1.Eficacia social: una norma vale socialmente si es obedecida o se aplica una sanción. Es un asunto de grado. • Concepto de obediencia “ambiguo”; basta comportamiento externo o presupone conocerla y motivos para cumplirla? • V . g. si se aplica 95% = muy eficaz.

34. Validez; no sólo númerica (Alexy);además es gradual ( se mide impunidad). • V.g. una norma es obedecida 85%, sólo se aplica sanción 1% de los casos de desobediencia vs. Una norma obedecida en 80% pero se aplica sanción el 98% de los casos de desobediencia = muy eficaz. • Se conoce la validez por dos conceptos: • 1.Obediencia; • 2.Aplicación de sanción.

35. R.Alexy:Concepto ético de validez, “axiología jurídica”; Nino • Objeto del concepto: validez moral (R. D). • Una norma vale moralmente cuando está justificada, vale en su corrección (D. Nat). • No se basa en eficacia social ni en legalidad, sino en la demostración moral de que es ética; • Vale moralmente cuando está moralmente justificada(“razonada”, por D. Nat, o argumentada,R.ALEXY “Teoría de la Arg”)

36. R. A. Concepto jurídico de validez. • Los conceptos sociológicos y éticos son puros, el jurídico no. • Si un sistema normativo no logra eficacia social no tiene tampoco validez jurídica. • Si únicamente tiene criterios de validez social, será concepción positivista, si sólo contiene criterios morales, no positivista. • Propiedades específicas de validez jurídica: cuando es dictada por autoridad competente(16 const),conforme procedimiento previsto(14c),sin lesionar un derecho de rango superior(133c). • Cuando es dictada conforme a Derecho.

37. Problemas de validez jurídica:interno y externo. • Interno: ¿Cómo se resuelve si una norma fue dictada por autoridad competente o conforme al debido proceso legal? • R: Norma fundamental : Arts. 16 y 14 C. • Externo: R = determinación de relación del concepto jurídico, con ético y social. • Colisiones: Casos extremos se perciben (controversias).Si pierden validez social no necesariamente jurídica, en normas aisladas. Sólo si las constitucionales ´pierden validez, tienen ineficacia social. • Hoerster : en caso de conflicto abierto se impone el sistema normativo .

38. Problema de validez normativo como un todo: Revolución. • Fácil decir que vale: el que se ha impuesto frente a otro; T de la dominación (v. g. Const. 1917; Decl.U. de Ds. Hs.1948;) • Teoría del cambio del sistema jurídico;p91 • Una norma dictada conforme a constitución, no pierde su validez porque sea a veces desobedecida y sancionada. • En caso de normas aisladas la eficacia social no es condición de validez jurídica.

39. Para validez jurídica, un mínimo de eficacia social (probabilidad de cumplimiento o derogación) • D= pérdida de validez jurídica por ineficaz. • Cuando no es correctivo el sistema es injusto; se aplica argumentación de injusticia como un todo: sistema injusto. Su campo de aplicación común a normas aisladas, cuando afecta al conjunto es Inj. • Asimetrías: Es dable entre validez social y jurídica, más que la moral. • Sólo por extrema injusticia se derrumba un sistema o uno que no cuente con eficacia social

40. Concepto adecuado de Derecho:Se relacionan 3 elementos. • D = LEM. Legalidad, eficacia y moralidad. • Recurrir al criterio simple de injusticia extrema. • Norma fundamental : validez interna de norma = si es dictada de acuerdo a D. • Presuponen el supuesto de validez (K.) • NFAnalítica(Kelsen),NF normativa(Kant) y NFempírica (Hart).

41. Norma Fundamental analítica (Kelsen) • Fundamenta la validez de todas las normas del sistema, fuera de ella misma. • Par llegar a la NF, 2 veces. ¿por qué’. • V.g. porque la petición de $ de X de Hda. es válida y la del asaltante no. Por la razón legal;¿ por qué valen las leyes hacendarias? Porque la Constitución ha autorizado al legislador a dictarla. ¿por qué vale la Constitución?Problema, un paso de un ser a un deber ser.Alexy responde con silogismo de norma fundamental y corrige a Kelsen.

42. Silogismo de validez de la Norma Fundamental de Alexy . • Si C fue promulgada y eficaz, entonces está jurídicamente ordenado comportarse conforma a C. • C ha sido realmente P(prom) y E(eficaz). • ERGO: sí esta jurídicamente ordenado comportarse conforme a C(constitución) • Polémica NF: Necesidad, posibilidad, contenido y status.La diferencia K dice uno debe y todo el ordenamiento, Alexy dice está jurídicamente ordenado, le faltó lógica a K. • Kelsen realiza un paso más que omite A.

43. Kelsen vs. Hart :La necesidad de una norma fund. • Hart: sería una duplicación innecesaria, porque existe una Constitución practicada • El hecho de que participantes acepten y practiquen una C, significa que está jurídicamente ordenado comportarse conforme a C.¿es superflua? • Ross: tiene razón ?.. The individuals ought to do what they ought to do. • Aquellas reglas de C que dicen que es derecho válido lo en ella previsto(“rule of recognition”),según A no puede decirse también que valenjurídicamente, son presupuestas (fact)

44. Posibilidad de una norma fund. • Dworkin: Argumento de pautas o pincipios(todos pertenecen a D, deben ser tomados en cuenta como correctivos, morales) pero según A no elimina la posibilidad de una constitución. • La clausula abierta:”tal como corresponde a la pretensión de corrección”,remite a pautas morales sin mencionarlas. • Puede ser aceptada por principio de seguridad jurídica, esencial de corrección jurídica, por método jurídico se excluye posibilidad de que con la apertura se conduzca a arbitrariedad.

45. Kelsen: NF es neutral por su contenido. Un orden jurídico sea justo o injusto no vale. Tampoco la paz que garantiza.No se afirma “ ningún valor que trascienda el derecho positivo…por ello cualquier contenido puede ser derecho”(K1960:204) Contradice el argumento de la injusticia. Tampoco destruye la idea de una NF. Se puede introducir clausula de injusticia.

46. Status y tarea fundamental • Reunir tres criterios. • 1.TRANSFORMACION DE CATEGORIAS Posibilitar el paso de un ser a un deber ser ; • 2. DETERMINACION DE CRITERIOS. • HECHOS CREADORES DEL DERECHO • ESTABLECER CRITERIOS QUE ES EL DERECHO. K : NF=simple y aplicable a todos los sistemas jurídicos desarrollados. • Dif, Hart,”rule of recognition”,reglas de laC que dicen lo que es el derecho(“a matter of fact”).

47. ¿Será “Dogmática” un sinsentido? • Confusiones por desconocimiento lenguaje; reglas lógicas, semánticas y sintácticas. • Embarca a los seguidores a polémicas estériles. • Abogados prácticos saben que la suerte de un asunto, depende de opinión de jurista prestigioso. • Preparan un caso en investigaciones dogmáticas en Bibliotecas. • Por tanto, no es tan cierta la interrogante.

48. Jueces: importancia Dogmática. • Jueces: Fundan sus sentencias en textos legales, jurisprudencia y respaldo doctrinario. • Legisladores: toman en cuenta opiniones. • Profesores: también enseñan leyes, jurisprudencia y doctrina de escritores. • No es un “parloteo vano”(NINO), cumple función social. • Juristas conocen las exigencias metodológicas porque son evaluadas por otros académicos.

49. Que es la Hermenéutica Jurídica? • Busca la interpretación del derecho. • De manera objetiva, neutral y seguridad Jurídica. • Ahora se rechaza la propuesta positivista de Hart y Kelsen, con los aspectos : • 1.Subjetividad de creador e intérprete. • 2.Contexto histórico, político, econ y social • 3.Argumentos racionales y no deductivos.

50. Objetividad vs. Subjetividad: • Enfoque positivista: Es conocimiento científico el Derecho. • Metodología e Interpretación persiguen encontrar la voluntad del legislador. • El derecho tiene carácter objetivo y eficiente. • Nueva Hermenéutica: hay que rescatar lo material del derecho, aunque conservar lo formal. • Permite predicciones y generalizaciones. • Son herramienta para sistematizar el ordenam.