Antonio Ganim Manaus – junho/2010

1. ICMS SOBRE PERDAS COMERCIAIS E SEUS EFEITOS TARIFÁRIOS Antonio Ganim Manaus – junho/2010 Brasília – DF - 06/2010

2. Estrutura da Palestra 1. Brevehistórico e as tesessobrecobrança do icmssobreperdas; 2. Definição de Perdastécnicas e Comerciais; 3. ResponsabilidadeTributáriapelofatogerador da saída; 4. Operações com energiaelétricatributada e o estorno de créditos; 5. Operações com diferimento e a quebra do mesmo; 6. O ICMS sobre as perdas e a Tarifa.

3. 1. BREVE HISTÓRICO E TESES APRESENTADAS AO LONGOS DOS ANOS Antonio Ganim Superintendente de Fiscalização Econômica e Financeira - SFF Brasília – DF - 04/2010

4. IMUNIDADE “É SABIDO QUE A IMUNIDADE PREVISTA NO CITADO PRECEITO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL OBJETIVOU BENEFICIAR OS ESTADOS CONSUMIDORES EM DETRIMENTO DOS PRODUTORES…” “ NÃO BENEFICIA, PORTANTO O CONSUMIDOR, MAS O ESTADO DE DESTIDO DO PRODUTO, AO QUAL CABERÁ TODO O TRIBUTO SOBRE ELE INCIDENTE, ATÉ A OPERAÇÃO FINAL.” (Voto de Relator do MinistroIlmarGalvão – RE n° 198.088-5/SP – Alcance do art. 155, §2°, X, da CF.

5. IMUNIDADE PORTANTO, IMUNIDADE HÁ, MAS SÓ NA SAÍDA DO ESTADO PRODUTOR. A ENTRADA NO ESTADO DESTINATÁRIO É TRIBUTADA, OU SEJA, É UMA IMUNIDADE SUI GENERIS.

6. DIFERIMENTO “EM NOSSA OPINIÃO, O INSTITUTO SUBJACENTE AO DIFERIMENO NO CASO DA ENERGIA ELÉTRICA É A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA TRÁS, E NÃO A ISENÇÃO PONTUAL. …É QUE A ISENÇÃO ANIQUILA OS CRÉDITOS DO ALIENANTE E NÃO GERA CRÉDITOS A SEREM COMPENSADOS PELO ADQUIRENTE; JÁ O SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO COMO QUE SE PÕE NO LUGAR DO SUBSTITUÍDO, DEVENDO PAGAR O SEU DÉBITO, MAS TENDO TAMBÉM O DIREITO DE APROVEITAR OS CRÉDITOS…” (SACHA CALMON NAVARRO COELHO – PARECER)

7. DIFERIMENTO “COMO ENTÃO TER CERTEZA DE QUE O DIFERIMENTO NO CASO DA ENERGIA ELÉTRICA TRAVESTE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA TRÁS E NÃO ISENÇÃO? DUAS ORDENS DE CONSIDERAÇÃO DÃO-NOS ESSA SEGURANÇA: ADCT, art. 34, § 9° e LC n° 87/96, art. 9°, § 1°, II.” (SACHA CALMON NAVARRO COELHO – PARECERES – DIREITO TRIUTÁRIO DA ENERGIA – ED. FORENSE)

8. DIFERIMENTO X ISENÇÃO • “Nãohácomoconfundir-se o diferimento, peloqualapenas se transferepara o momento posterior o recolhimentorelativo a impostocujofatogeradorjáocorreu, com isenção de tributopertinente a essaoperação anterior, nemcomomaltratando o princípiodanãocumulatividade.” (Voto do MinistroIlmarGalvão – RE n° 102.354/SC, unânime, 2° Turma – STF)

9. DISCUSSÕES E TESES APRESENTADAS AO LONGO DOS ANOS • NO CASO DE ENERGIA ELÉTRICA, HÁ APENAS UMA BASE DE CÁLCULO (concentraçãodaincidência), QUE É A DO PREÇO DA VENDA DA ENERGIA AO CONSUMIDOR FINAL. • AS PERDAS JÁ FORAM INCLUÍDAS NA TARIFA. • INEXISTE BASE DE CÁLCULO FIXADA EM LEI PARA EXIGIR O IMPOSTO DA DISTRIBUIDORA COMO SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA DA GERADORA, CALCULANDO O ICMS SOBRE O PREÇO DE VENDA DA GERADORA. (SACHA CALMON NAVARRO COELHO – PARECERES – DIREITO TRIUTÁRIO DA ENERGIA – ED. FORENSE)

10. DISCUSSÕES E TESES APRESENTADAS AO LONGO DOS ANOS • ROQUE ANTONIO CARRAZZA (ICMS, 10ª.ed., Malheiros p. 229) • “(...) mesmo nas etapas anteriores à perda de energia elétrica deixa de ocorrer o fato imponível do ICMS, não acarretando, portanto, qualquer dever de pagar o tributo. Melhor explicitando, a distribuidora, na hipótese ora considerada, não tem por que recolher, ainda que na condição de substituta tributário, o ICMS da fornecedora de energia elétrica: como visto, esta exação só é devida quando a mercadoria chega regularmente ao consumidor final.”

11. DISCUSSÕES E TESES APRESENTADAS AO LONGO DOS ANOS • ROQUE ANTONIO CARRAZZA (ICMS, 10ª.ed., Malheiros p. 229) “O tributo levará em conta todas as fases anteriores (produção, circulação, distribuição) que tornaram possível o consumo da energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de autonomia suficiente para ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por sujeito passivo o consumidor final de energia elétrica.” “Tal tributação, em face das peculiaridades que cercam a circulação de energia elétrica, só é juridicamente possível no momento em que a energia elétrica é consumida.”

12. DISCUSSÕES E TESES APRESENTADAS AO LONGO DOS ANOS “O ICMS é um impostoqueincidesobre a circulação de mercadoria, assimentendidocomo a operaçãoquecorrespondaaoefetivofornecimento da mercadoria, sendodescabida a suaincidênciasobreparcelaquenãocorrespondaaoseufornecimento.” (Marcelo de CarvalhoRodrigues – Advogado, membro do IPT – pag. 237, Tributação no SetorElétrico – Ed. Quartier Latin.)

13. DISCUSSÕES E TESES APRESENTADAS AO LONGO DOS ANOS “O fatojurídicotributário, comosigno de riquezaque é, só se dáporconcretizadoquandodecorrente de negóciojurídicoqueenvolva o contribuinte. Em vista disso, é inexigivel o ICMS nashipóteses em que o fornecimento de energiaelétricanãotenharespaldo em um negóciojurídico, como é o caso dos furtos de energiaelétrica e outrasespécies de fraude.” (Paulo de Barros Carvalho – Prof. Emérito e Titular de DireitoTributário da PUC/SP e da USP – pág. 36, Tributação no SetorElétrico – Ed. Quartier Latin.)

14. DISCUSSÕES E TESES APRESENTADAS AO LONGO DOS ANOS “A ilegalidade da tributação das perdas de energia elétrica pelo ICMS se torna mais evidente quando o valor da tarifa paga pelo consumidor já é apurado levando-se em consideração as possíveis perdas técnicas ou comerciais.” (Eduardo Borges – Apresentação - 05/09 – Ulhôa Canto, Rezende e Guerra)

15. DISCUSSÕES E TESES APRESENTADAS AO LONGO DOS ANOS “Ainda que as perdas não integrem a base de cálculo, é indevido o ICMS pelos seguintes motivos: • não há operação de natureza econômica. • o imposto não incide sobre saída física, mas sobre o negócio jurídico. • princípio da neutralidade dos impostos indiretos. • a cobrança implica em tributar o patrimônio. • princípio da legalidade (CTN, art. 97, IV, e CF/88, art. 146, III, “a”. Ivo Barbosa Advogados Associados – apresentação.

16. AUTO DE INFRAÇÃO EMITIDO PELA SEFAZ • AO LONGO DOS ANOS OS ESTADOS TEM AUTUADO CONSIDERANDO QUE COM A PERDA COMERCIAL OCORREU A SAÍDA (FATO GERADOR) E EXIGEM O ICMS . STF – AI N° 605950, Min. Sepúlveda Pertence, DJ 09.10.2006. “A Simples circulação física da mercadoria não implica na caracterização do fato gerador do ICMS. Sem que exista um fato econômico de relevância jurídica não há que se falar em fato gerador da obrigação tributária.”

17. AUTO DE INFRAÇÃO EMITIDO PELA SEFAZ • ATUALMENTE OS ESTADOS AUTUAM CONSIDERANDO QUE COM A PERDA COMERCIAL OCORREU A QUEBRA DO DIFERIMENTO.

18. 2. DEFINIÇÃO DE PERDAS TÉCNICAS E COMERCIAIS Antonio Ganim Superintendente de Fiscalização Econômica e Financeira - SFF Brasília – DF - 04/2010

19. DEFINIÇÃO DE PERDAS TÉCNICAS NOTA TÉCNICA 0035/2007 – SRD/ANEEL • PERDAS TÉCNICAS: • Constituem a quantidade de energia elétrica dissipada entre os suprimentos de energia da distribuidora e os pontos de entrega nas instalações das unidades consumidoras ou distribuidoras supridas. Essa perda é decorrente das leis da Física que podem ser de origem térmica (em função da corrente elétrica que circula pelos cabos), dielétrica (em função do campo elétrico gerado) ou magnética (em função do campo magnético gerado);

20. DEFINIÇÃO DE PERDAS NÃO TÉCNICAS NOTA TÉCNICA 0035/2007 – SRD/ANEEL • PERDAS NÃO TÉCNICAS: • Apurada pela diferença entre as perdas totais e as perdas técnicas, considerando, portanto, todas as demais perdas associadas à distribuição de energia elétrica, tais como furtos de energia, erros de medição, etc. Essas perdas estão diretamente associadas à gestão comercial da distribuidora.

21. DEFINIÇÃO DE PERDAS NÃO TÉCNICAS NOTA TÉCNICA 0035/2007 – SRD/ANEEL • PERDAS NÃO TÉCNICAS (COMERCIAIS) • Por erro de leitura de medidor em determinado período e que são recuperados na leitura seguinte; • Por erro de faturamento; • Por defeito no medidor – apurado propicia a recuperação do importe retroativamente a 1 mês da identificação do defeito; c) Por fraude (‘gato’ – furto de energia) – Identificadas podem ser recuperadas retroativamente, inclusive com multa. (na prática no prazo máximo de 5 anos)

22. 3. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Antonio Ganim Superintendente de Fiscalização Econômica e Financeira - SFF Brasília – DF - 04/2010

23. DA LEI COMPLEMENTAR 87/1996 COM REDAÇÃO DADA PELA LC 114/2002. • Art. 6o Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do impostoou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. § 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

24. DA LEI COMPLEMENTAR 87/1996 COM REDAÇÃO DADA PELA LC 114/2002. • Art. 9º ... § 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação,sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.

25. 4 – OPERAÇÕES TRIBUTADAS E O ESTORNO DE CRÉDITOS

26. LEGISLAÇÃO FEDERAL EM RELAÇÃO AO ESTORNO DE CRÉDITO • AQUISIÇÃO SEM DIFERIMENTO (TRIBUTADA) Lei Complementar n° 87/1996 Art. 21. O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditadosempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento: I - for objeto de saída ou prestação de serviço não tributada ou isenta, sendo esta circunstância imprevisível na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço; IV - vier a perecer, deteriorar-se ouextraviar-se.

27. RICMS/GDF EM RELAÇÃO AO ESTORNO DE CRÉDITO - DECRETO 18.955/1997 Art. 60. O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado, sempre que o serviço recebido ou o bem ou mercadoria entrada no estabelecimento vier a ser: I - objeto de subseqüente operação ou prestação não-tributada ou isenta, quando esta circunstância for imprevisível na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço; IV - objeto de deterioração, extravio, furto, perda, perecimento, roubo ou sinistro ....;

28. RICMS/PE EM RELAÇÃO AO ESTORNO DE CRÉDITO – DECRETO 14.876/1991 Art. 34. O contribuinte procederá ao estorno do imposto de que se tenha creditado: • Quando a mercadoria adquirida: c) perecer, for objeto de roubo, furto ou extravio, ou quando deteriorada, torna-se imprestável para qualquer finalidade da qual resulte fato gerador do imposto. § 30. Para efeitos do disposto no art. 34, I, “c”, não se entende como perda ou perecimento a quebra de peso ou de quantidade inerente ao processo de produção, comercialização ou industrialização, até os limites tecnicamente aceitos para a respectiva atividade.

29. CONCLUSÃO QUANTO AO ESTORNO DE CRÉDITOS • DEVE-SE ESTORNAR O CRÉDITO DO ICMS SOBRE AS AQUISIÇÕESDE ENERGIA ELÉTRICA PARA REVENDA, BEM COMO DOS INSUMOS ADQUIRIDOS PARA GERAÇÃO PRÓPRIA DE ENERGIA ELÉTRICA, FACE ÀS PERDAS COMERCIAIS EXTRAORDINÁRIAS E SAÍDAS ISENTAS OU NÃO TRIBUTADAS. • PERDAS EXTRAORDINÁRIAS SÃO AQUELAS ACIMA DAS FIXADAS PELA ANEEL.

30. 5 – OPERAÇÕES COM DIFERIMENTO DO ICMS

31. OPERAÇÕES COM DIFERIMENTO DO ICMS A OPERAÇÃO ANTERIOR NÃO GERA CRÉDITO, PORTANTO NÃO HÁ QUE SE FALAR EM ESTORNO DE CRÉDITO QUANDO DA PERDA. NESTE CASO OCORRE A DENOMINADA QUEBRA DO DIFERIMENTO, PELA QUAL IMPUTA-SE AO RESPONSÁVEL (SUBSTITUTO) O PAGAMENTO DO IMPOSTO REFERENTE ÀS OPERAÇÕES ANTERIORES (SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA TRÁS), PREVISTA NO § 1° DO ART. 8° DA LEI COMPLEMENTAR 87/1996.

32. INTERRUPÇÃO DO DIFERIMENTO • O ICMS TECNICAMENTE INCIDE SOBRE TODA A CADEIA DE OPERAÇÕES COM A ENERGIA ELÉTRICA. ENTRETANTO SEU PAGAMENTO É DIFERIDO PARA A ÚLTIMA ETAPA, OU SEJA, NA VENDA AOS CONSUMIDORES REALIZADA PELAS CONCESSIONÁRIAS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA;

33. INTERRUPÇÃO DO DIFERIMENTO • QUANDO OCORRE A PERDA COMERCIAL ADMINISTRATIVA OU FRAUDULENTA DE ENERGIA ELÉTRICA A CADEIA DE INCIDÊNCIAS DO ICMS É INTERROMPIDA; • COM ISSO, A CONCESSIONÁRIA, QUE É A SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA FICA RESPONSÁVEL PELO ICMS INCIDENTE SOBRE AS OPERAÇÕES ANTERIORES, NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO.

34. INTERRUPÇÃO DO DIFERIMENTO • Art. 8° da Lei Complementar 87/1996 § 1º Na hipótese deresponsabilidade tributária em relação às operações ou prestações antecedentes, o imposto devido pelas referidas operações ou prestações será pago pelo responsável, quando: II - da saída subseqüente por ele promovida, ainda que isenta ou não tributada; III - ocorrer qualquer saída ou evento que impossibilite a ocorrência do fato determinante do pagamento do imposto.

35. INTERRUPÇÃO DO DIFERIMENTO Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: I - em relação às operações ou prestações antecedentesou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;

36. INTERRUPÇÃO DO DIFERIMENTO RICMS/00 – SP Art. 428 A suspensão e o diferimento de que trata este Livro ficam interrompidos, devendo o lançamento do imposto ser efetuado pelo estabelecimento em que ocorrer (Lei nº 6.374/89, art. 8º., § 10, na redação da Lei 9.716/95 , art. 1º., I): (...) III – qualquer outra saída ou evento que impossibilitar o lançamento do imposto no momento expressamente indicado.

37. INTERRUPÇÃO DO DIFERIMENTORICMS DO ESTADO DE SP. • Decreto 55.421, de 10 de fevereiro de 2010 - SP CAPÍTULO III – SEÇÃO I - DO LANÇAMENTO E DO PAGAMENTO DO IMPOSTO DEVIDO PELO SUJEITO PASSIVO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA • Artigo 5° - A empresa distribuidora que, no termos do inciso I do artigo 425 deste regulamento, for responsável pelo lançamento e pagamento do imposto incidente sobre as sucessivas operações internasrelativas à circulação de energia elétrica, desde a sua importação ou produção, deverá, sem prejuízo do cumprimento das demais obrigações tributárias a que estiver sujeita nos termos na legislação aplicável:

38. INTERRUPÇÃO DO DIFERIMENTORICMS DO ESTADO DE SP. • Decreto 55.421, de 10 de fevereiro de 2010 – SP II – emitir, mensalmente, a Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, de que trata o inciso I do artigo 124 deste regulamento: b) com destaque do ICMS, relativamente à saída de energia elétrica objeto de furto ocorrido no mês imediatamente anterior, praticado por meio da rede de distribuição por ela operada, cujo autor não tenha sido identificado, observado o disposto no § 1º.;

39. INTERRUPÇÃO DO DIFERIMENTORICMS DO ESTADO DE SP. • Decreto 55.421, de 10 de fevereiro de 2010 – SP § 2º - Na hipótese da alínea “b” do inciso II: 1 - a quantidade de energia elétrica objeto de saída por furto deverá, a cada período de apuração, corresponder ao saldo remanescente da medição total da quantidade de energia elétrica recebida pela empresa distribuidorapor meio da rede de distribuição por ela operada, depois de deduzidas, cumulativamente: a) a medição total da quantidade de energia elétrica consumida pelos destinatários finais conectados à respectiva rede de distribuição; b) a quantidade de energia elétrica que se perde naturalmente ao longo da rede de distribuição, estimada com base em índice de perda técnica;

40. INTERRUPÇÃO DO DIFERIMENTORICMS DO ESTADO DE SP. • Decreto 55.421, de 10 de fevereiro de 2010 – SP 2 - a base de cálculo da operação será o preço médio da energia elétrica correspondente à respectiva entrada dessa mercadoria nos estabelecimentos da empresa distribuidora, conforme discriminado na Nota Fiscal a ser emitida nos termos da alínea “a” do inciso II.

41. CONCLUSÃO QUANTO AO PAGAMENTO DO ICMS PELA QUEBRA DO DIFERIMENO • DEVE-SE PAGAR O ICMS CORRESPONDENTE À QUEBRA DO DIFERIMENTO SOMENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA CORRESPONTENDE ÀSPERDAS COMERCIAIS E TÉCNICAS EXTRAORDINÁRIAS; • PARA FINS DA BASE DE CÁLCULO SERÁ UTILIZADO O PREÇO OU A MÉDIA DE PREÇO DA ENERGIA ELÉTRICA.

42. SUGESTÃO DE UM BALANÇO ENERGÉTICO PARA FINS DE TRIBUTAÇÃO DAS PERDAS NÃO TÉCNICAS 1) COMPRAS INTERESTADUAIS 100 MW/h 2) COMPRAS INTERNAS 100 MW/h 3) GERAÇÃO PRÓPRIA 50 MW/h TOTAL ENERGIA NA REDE 250 MW/h 5) (-) perdas técnicas regulatória 12 MW/h 6) (-) perdas comerciais regulatória 10 MW/h 7) (-) geração própria 50 MW/h 8) (-) consumo faturado 160 MW/h 9) (-) energiafaturada (CCEE/MCSD) 10 MW/h LÍQUIDO 8 MW/h

43. 6 – EFEITOS TARIFÁRIOS DECORRENTE DO ICMS PAGO SOBRE AS PERDAS COMERCIAIS

44. EFEITO TARIFÁRIO EM RELAÇÃO AO CUSTO DA ENERGIA ELÉTRICA • PREVALECENDO A TESE DA INTERRUPÇÃO DO DIFERIMENTO COM O RECOLHIMENTO DO ICMS, SURGIRÁ, NATURALMENTE, A PRETENSÃO DAS CONCESSIONÁRIA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA DE QUE O ICMS SEJA INCLUÍDO NO CUSTO DE AQUISIÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA – “Parcela A”.

45. EFEITO TARIFÁRIO EM RELAÇÃO AO CUSTO DA ENERGIA ELÉTRICA • O ICMS SOBRE AS PERDAS É COMPLEMENTO DO CUSTO DA ENERGIA NÃO FATURADA. ASSIM, DA MESMA FORMA QUE A ANEEL NÃO RECONHECE NA TARIFA TODA A ENERGIA ELÉTRICA ADQUIRIDA . • É PROVÁVEL QUE A ANEEL NÃO VENHA A RECONHECER NA TARIFA O ICMS SOBRE ESSAS PERDAS.

46. CUSTO FINAL DA DISTRIBUIDORA TRIBUTADA DIFERIDA • AQUISIÇÃO INTERNA • NOTA FISCAL...........................................10.000,00 8.300,00 • ICMS INCLUSO (17%)............................. 1.700,00 0,00 • CUSTO DA E.ELÉTRICA.......................... 8.300,00 8.300,00 • ICMS A RECUPERAR............................... 1.700,00 0,00 • ESTORNO/PGTO.ICMS SAÍDA ISENTA .... 100,00 100,00 • ESTORNO/PGTO. ICMS P.COMERCIAL.... 200,00 200,00 • TOTAL ESTORNO/PGTO..................... 300,00 300,00 • NOVO CUSTO DA E.ELÉTRICA................8.600,00 8.600,00 • NOVO ICMS A RECUPERAR.....................1.400,00 0,00

47. PELO EXEMPLO ANTERIOR: SE NOS ESTADOS QUE PRATICAM O DIFERIMENTO, NÃO HOUVER O PAGAMENTO DO ICMS, PELA QUEBRA DO DIFERIMENTO, FACE ÀS SAÍDAS ISENTAS/NT/PERDAS, O CUSTO DA ENERGIA SERÁ DE R$ 8.300,00, CONTRA UM CUSTO DE R$ 8.600,00NAS DISTRIBUIDORAS CUJO ESTADO NÃO PRATICAM O DIFERIMENTO.

48. L.M ROLIM & GANIM ADVOGADOS ASSOCIADOS TEL. 55 (61) 3248-0999 TEL. 55 (61) 8423-9373 aganim@ganimadvogados.com.br aganim@uol.com.br