Diálogos institucionais

1. Diálogos institucionais PPGD/UNESA 20/06/2009

2. De onde partimos • Conclusões da etapa 2008: • A partir do corte da EC 45, a constatação de que o STF desenvolve ativismo jurisdicional; • Indícios de que o ativismo não se orientava (necessariamente) à efetividade de direitos fundamentais; Ativismo + supremacia do Judiciário = = risco democrático

3. Um olhar nas modelagens alternativas de judicial review • Alternative forms of judicial review (Mark Tushnet) reportando a experiência canadense; • The Charter Dialogue between Courts and Legislative (Hogg, Thornton e Wright);

4. O modelo canadense de diálogo institucional • Momento político a exigir uma Carta de Direitos; • Preocupações relativas à perda de autonomia das entidades federadas; • Preocupações relacionadas à introdução da possibilidade de judicial review em país de forte tradição parlamentarista;

5. O desenho da Carta de 1982 • Section 1 -The Canadian Charter of Rights and Freedoms guarantees the rights and freedoms set out in it subject only to such reasonable limits prescribed by law as can be demonstrably justified in a free and democratic society; • Section 33 - Parliament or the legislature of a province may expressly declare in an Act of Parliament or of the legislature, as the case may be, that the Act or a provision thereof shall operate notwithstanding a provision included in section 2 or sections 7 to 15 of this Charter

6. Características do sistema: • Afastamento da lógica da supremacia do Judiciário (weak judicial review); • Investimento nas relações de caráter institucional como o mecanismo de superação de óbices de legitimidade (Kent Roach); • Diálogo como um mecanismo preventivo às patologias do poder: • Judicial review como alternativa ao mau funcionamento do legislativo; • Resposta legislativa (overriding) como alternativa ao ativismo;

7. Críticas iniciais ao modelo • Reparos às premissas da pesquisa empírica de Hogg, Thorton e Wright; • A assimetria das relações entre os níveis institucionais envolvidos no “diálogo”; • Escassa utilização do overriding (Section 33); • Incapacidade de oferecer resposta à infindável discussão quanto à legitimidade do judicial review;

8. Ainda as críticas • O diálogo como metáfora não enfrenta as reais causas de inércia legislativa (blind spots e burden of inertia – Rosalind Dixon); • O “diálogo” nas relações institucionais não é de caráter deliberativo no sentido estrito (Luc Tremblay); • Judiciário e Legislativo podem travar diálogos ocultos com uma transferência não explícita de responsabilidades (Mark Graber); • Teoria dialógica pode ocultar um ativismo desenvolvido pelo Judiciário sob a “cláusula de reserva” de uma posterior correção legislativa (Jean Leclair);

9. No plano da realidade, O diálogo não se apresenta como a prática nas relações institucionais

10. O diálogo na teoria americana • A “americanização” do sistema canadense e a assunção de caráter dialógico pelo sistema americano (Christine Bateup); • A aposta, no sistema americano, no diálogo social;

11. Novas teorias dialógicas: • Equilibrium (Barry Friedman e Robert Post) – a Corte abrigando uma discussão constitucional que perpasse a toda a sociedade, facilitando o debate; • Partnership (Jane Hiebert) – distintas instâncias de poder devem ser participantes em pé de igualdade na construção da decisão constitucional; • Dialogic fusion (Christine Bateup);

12. Porque refletir sobre diálogos institucionais? • Teorias dialógicas revelam que um Judiciário revestido de supremacia e detentor da última palavra não é a única alternativa democrática; • Teorias dialógicas são de base objetiva – sem a busca de uma referência em historicidade; • Teorias dialógicas privilegiam a dimensão democrática (na aposta no papel das instituições políticas);