O Conceito de Estabelecimento Prestador da LC 116/2003

1. O Conceito de Estabelecimento Prestador da LC 116/2003 Alberto Macedo Bacharel, Mestre e Doutorando em Direito Tributário pela Faculdade de Direito da USP Professor nos Cursos de Especialização em Direito Tributário USP, FGV, Insper e IBET Auditor-Fiscal e Presidente do Conselho Municipal de Tributos de São Paulo

2. Regra-Matriz de Incidência Tributária do ISS Pluralidade de Critérios do ISS na Constituição Lei Complementar Tributária – Papel Fundamental Critério Espacial do ISS Critério Pessoal do ISS ÍNDICE

3. 1.1. Antecedente 1. Regra-Matriz do ISS ISS Prestar serviço de qualquer natureza, regra geral. Critério Material Local do estabelecimento prestador, regra geral. Antecedente Critério Espacial Momento da prestação do serviço. Critério Temporal

4. 1.2. Conseqüente 1. Regra-Matriz do ISS ISS Sujeito Ativo: Município Critério Pessoal Sujeito Passivo: Prestador, regra geral Conseqüente Base de cálculo: Preço do Serviço Critério Quantitativo Alíquota: 5%, regra geral

5. Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. 2. Pluralidade de Critériosdo ISS na Constituição Prestação do serviço Local da efetiva prestação Estabelecimento prestador

6. TOMADOR EP

7. 4.1. ELEMENTOS DE CONEXÃO “É o instituto pelo qual o legislador determina o ‘local’ de certo evento da vida previsto para um ordenamento tributário, gerando-se efeitos jurídicos para esse evento pela aplicação de tal ordenamento.” Alberto Xavier 4. Critério Espacial do ISS

8. 4.1. ELEMENTOS DE CONEXÃO “(...) embora mantida a expressão ‘territorialidade’, o referido princípio perdeu sua ligação com o território, passando a ser entendido como exigência de uma conexão com o Estado tributante.” Luis Eduardo Schoueri Há que haver uma conexão efetiva (genuine link) entre o fato que se quer tributar e o Estado que pretende discipliná-lo fiscalmente. 4. Critério Espacial do ISS

9. 4.1. ELEMENTOS DE CONEXÃO 4. Critério Espacial do ISS Prestação do serviço Local da efetiva prestação (Tomador) Estabelecimento prestador

10. 2. Pluralidade de Critériosdo ISS na Constituição Hipótese: Não existe LC do ISS São Paulo São Bernardo do Campo Serviço manutenção equipamentos de informática no tomador Estabelecimento do Prestador Tomador Lei SP: ISS é devido no local do EP Lei SBC: ISS é devido no local do EP ISS para São Paulo = Lei SP: ISS é devido no local do EP Lei SBC: ISS é devido no local da efetiva prestação ISS em São Paulo ISS em S.B.Campo = Lei SP: ISS é devido no local da efetiva prestação Lei SBC: ISS é devido no local do EP Não incide ISS = 10

11. Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; (...) 3. Lei Complementar TributáriaPapel Fundamental

12. 3. Lei Complementar TributáriaPapel Fundamental Três Funções da Lei Complementar Tributária Prevenir Conflitos de Competência Regular Limitações Constitucionais Definição de fato gerador, base de cálculo e contribuinte Normas Gerais Obrigação, Lançamento, Crédito, Prescrição e Decadência Tributários

13. 4.1. ELEMENTOS DE CONEXÃO NA LC 116/03 - Estabelecimento Prestador Art. 3º. O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador (...): - Local da Efetiva Prestação Art. 3º. (...) exceto nas hipóteses previstas nos incisos II a XIX e XXI e XXII, quando o imposto será devido no local: (...) - Estabelecimento do Tomador - Importação de serviços - 17.05 – Fornecimento de mão-de-obra 4. Critério Espacial do ISS

14. PAPEL DA LEI COMPLEMENTAR Prevenir conflitos de competência (Art.146, I, Constituição). Por quê? DIFICULDADE / IMPOSSIBILIDADE de determinação do local preciso em que certos tipos de serviço ocorrem NORMA GERAL – critério para local da prestação PADRONIZAR e UNIFORMIZAR – FEDERALISMO INTEGRATIVO FICÇÕES e PRESUNÇÕES para se estabelecerem CRITÉRIOS OBJETIVOS PRATICIDADE ELEMENTOS DE CONEXÃO – para resolver o maior número de conflitos possíveis 4. Critério Espacial do ISS Serviço de pesquisa e desenvolvimento (2.01) Aerofotogrametria (7.20) Serviço de nucleação e bombardeamento de nuvens (7.22)

15. 4.2. A Celeuma no STJ 4. Critério Espacial do ISS Local do Estabelecimento Prestador Local da Efetiva Prestação

16. Dec.Lei nº 406/68 Art 12. Considera-se local da prestação do serviço: a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador; b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação. c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o Município em cujo território haja parcela da estrada explorada. 4. Critério Espacial do ISS

17. Emb. Div. em Recurso Especial 130.792-CE Rel. para acórdão Min.Nancy Aldrighi – 1ª Seção Julg.07.04.2000 “Embargos de Divergência. ISS. Competência. Local da Prestação de Serviços. Precedentes. Para fins de incidência do ISS – Imposto sobre Serviços –, importa o local onde foi concretizado o fato gerador, como critério de fixação de competência do Município arrecadador e exigibilidade do crédito tributário, ainda que se releve o teor do art.12, alínea ‘a’ do Decreto-Lei nº 406/68. Embargos rejeitados.” “Embora o artigo 12, letra ‘a’, considere como local da prestação de serviço o do estabelecimento prestador, pretende o legislador que o referido imposto pertença ao município em cujo território se realizar o fato gerador”. (trecho do voto do Min. Garcia Vieira) 4. Critério Espacial do ISS

18. 4.3. ESTABELECIMENTO PRESTADOR - DEFINIÇÃO EXEGESE DOS ART.3º e 4º da LC nº 116/2003 Art. 3º. O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestadorou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: (...) 4. Critério Espacial do ISS

19. 4. Critério Espacial do ISS • 4.3. ESTABELECIMENTO PRESTADOR - DEFINIÇÃO • Art. 4º. Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

20. Alberto Macedo 4.3. ESTABELECIMENTO PRESTADOR - DEFINIÇÃO 4. Critério Espacial do ISS

21. 4. Critério Espacial do ISS • 4.3. ESTABELECIMENTO PRESTADOR - DEFINIÇÃO • Art. 4º. Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. • Art.1.142, Código Civil – TODO COMPLEXO DE BENS ORGANIZADO, por empresário ou por sociedade empresária, para exercício da empresa.

22. 4. Critério Espacial do ISS • 4.3. ESTABELECIMENTO PRESTADOR - DEFINIÇÃO • Código Tributário Nacional: • Art. 126. A capacidade tributária passiva independe: •  [...]     •  III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional.

23. 4.3. ESTABELECIMENTO PRESTADOR - DEFINIÇÃO Configura UNIDADE ECONÔMICA ou PROFISSIONAL, a conjugação, parcial ou total, dos seguintes elementos: manutenção de pessoal, material, máquinas, instrumentos e equipamentos próprios ou de terceiros necessários à execução dos serviços estrutura organizacional ou administrativa inscrição nos órgãos previdenciários indicação como domicílio fiscal para efeito de outros tributos permanência ou ânimo de permanecer no local, para a exploração econômica de atividade de prestação de serviços, exteriorizada, inclusive, através da indicação do endereço em impressos, formulários, correspondências, "site" na internet, propaganda ou publicidade, contratos, contas de telefone, contas de fornecimento de energia elétrica, água ou gás, em nome do prestador, seu representante ou preposto (Art.4º, Lei nº 13.701/03 de São Paulo) 4. Critério Espacial do ISS

24. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO NO STJ RECURSO ESPECIAL Nº 1.117.121 - SP RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON Julg.14.10.2009 EMENTA TRIBUTÁRIO - ISS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - CONSTRUÇÃO CIVIL - PROJETO, ASSESSORAMENTO NA LICITAÇÃO E GERENCIAMENTO DA OBRA CONTRATADA - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO ONDE SE REALIZOU O SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO - CONTRATO ÚNICO SEM DIVISÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS. 1. A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º). (...) 6. Recurso especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC. Adoção das providências previstas no § 7º do art. 543-C do CPC e nos arts. 5º, II e 6º da Resolução STJ nº 8/2008. 4. Critério Espacial do ISS

25. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO NO STJ RECURSO ESPECIAL Nº 1.124.862 - GO RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON Julg.17.11.2009 VOTO A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (Relatora): Esta Corte pacificou entendimento no sentido de que, sob a égide do Decreto-lei 406/68, o ISS deveria ser recolhido no local da prestação do serviço e não no local da sede da empresa. Tal entendimento muito foi reclamado pelas empresas, que afirmavam estar o entendimento pretoriano em divergência com a lei, o que me fez proceder a minucioso estudo sobre o tema, quando do julgamento de REsp 399.249/RS, da relatoria do Ministro Peçanha Martins. Na oportunidade consignei os pontos seguintes: (...) Assim expostas as razões ficou consignada a tese que prevaleceu até o advento da Lei Complementar 116/2003, quando foi alterada a redação do dispositivo legal e assim consagrada a tese de que é no local da sede da empresa que se deve recolher o ISS. 4. Critério Espacial do ISS

26. 5. Critério Pessoal do ISS Verbo “Prestar” Verbo “Tomar” Critério Material Antecedente Critério Espacial Critério Temporal Sujeito Passivo: Prestador, Tomador, Intermediário Critério Pessoal Conseqüente Critério Quantitativo 26 Alberto Macedo

27. Responsabilidade Tributária Art. 6º,LC 116/03. Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais. Art. 128, CTN. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. 5. Critério Pessoal do ISS 27 Alberto Macedo

28. 5. Critério Pessoal do ISS Na Lei complementar 116/03: 28 Alberto Macedo

29. 5. Critério Pessoal do ISS ISS: Art. 156, III - impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. Pela Constituição, contribuintes possíveis: PRESTADOR e TOMADOR Prestar serviços? Tomar serviços?

30. Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; 5. Critério Pessoal do ISS 30 Alberto Macedo

31. PRESTAÇÃO = Ato de prestar Processo Efeito 5. Critério Pessoal do ISS 31 Alberto Macedo

32. 5. Critério Pessoal do ISS ISS Contribuinte = prestador Prestação Verbo “prestar” ITBI Transmissão de Bem Imóvel Contribuinte = Transmitente do imóvel Verbo “transmitir” ? 32 32

33. Função “Prevenir conflitos de competência” LC116/2003: Art. 1º. Caput. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (...) tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa (...). Art. 5º. Contribuinte é o prestador do serviço. Art.6º, §2º. (...), são responsáveis: I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País; 5. Critério Pessoal do ISS Prestar serviços? Tomar serviços? 33 Alberto Macedo

34. Responsabilidade Tributária Art. 6º. LC 116/03. Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais. § 2o Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1o deste artigo, são responsáveis: I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País; II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa. (SERVIÇOS CUJO CRITÉRIO ESPACIAL É O LOCAL DA EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO) 5. Critério Pessoal do ISS Contribuinte Responsável 34 Alberto Macedo

35. Retenção na Fonte - CPOM Art. 6º. São responsáveis pelo pagamento do Imposto, desde que estabelecidos no Município de São Paulo, devendo reter na fonte o seu valor: II - as pessoas jurídicas, ainda que imunes ou isentas, e os condomínios edilícios residenciais ou comerciais, quando tomarem ou intermediarem os serviços: c) descritos nos itens 1, 2, 3 (exceto o subitem 3.04), 4 a 6, 8 a 10, 13 a 15, 17 (exceto os subitens 17.05 e 17.09), 18, 19 e 21 a 40, bem como nos subitens 7.01, 7.03, 7.06, 7.07, 7.08, 7.13, 7.18, 7.19, 7.20, 11.03 e 12.13, todos constantes da lista do "caput" do artigo 1° deste regulamento, executados por prestadores de serviços que emitam nota fiscal ou outro documento fiscal equivalente autorizado por outro município ou pelo Distrito Federal, não inscritos no Cadastro de Prestadores de Outros Municípios mencionado no artigo 68 deste regulamento; Critério Espacial = Estabelecimento prestador 5. Critério Pessoal do ISS 35 Alberto Macedo

36. 5. Critério Pessoal do ISS • AgRg no REsp 1.140.354 – SP • Min. Humberto Martins • (Data Julg. 11.05.2010) EMENTA [...] – ISS – MUNICÍPIO COMPETENTE – LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – CADASTRAMENTO DE PRESTADORES – PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE – NÃO-VIOLAÇÃO [...] 2. É pacífica a jurisprudência do STJ quanto ao município competente para realizar a cobrança do ISS, sendo este o do local da prestação dos serviços, onde se deu efetivamente a ocorrência do fato gerador do imposto. 3. Não há violação do princípio da territorialidade quando o município competente para cobrança de ISS exige obrigação acessória de cadastramento das empresas contribuintes quando estas possuem sede em outro município, mas prestam serviços no município arrecadador. Agravo regimental improvido. 36

37. Elementos de Conexão Elemento de Conexão Prestação de serviço intermunicipal Prestação de serviço internacional Previne conflitos de competência Importação: Soberania Legislador nacional Exportação: Princípio da Desoneração + Efeito do serviço

38. albertomacedo@gmail.com albertomacedo@usp.br