E N D
1. 1. El arbitraje de derecho administrativo
2. Concepto y naturaleza jurdica del arbitraje (1) El arbitraje: medio adjudicativo de solucin de controversias. Se trata de una tcnica que tiene una gnesis convencional y que produce efectos procesales.
3. Concepto y naturaleza jurdica del arbitraje (2) Naturaleza Jurdica: Diversas teoras
Tesis contractual: Los rbitros no son jueces, ni su pronunciamiento tiene la fuerza de una sentencia; as, el cumplimiento de un laudo, aun mediante el concurso de un juez estatal, no puede equipararse a la ejecucin de un fallo, sino del cumplimiento judicial de un contrato
Tesis publicista: Es un proceso autorizado en la ley y reglamentado por la voluntad de las partes. Los rbitros ejercen funciones jurisdiccionales.
Tesis Mixta: Cuestiona a la contractual no reconocer el valor similar del Laudo a una sentencia; a la publicista, el haber olvidado la importancia del convenio arbitral.
Teora autnoma: el arbitraje es una figura distinta y autnoma, y como tal debe estudirsela.
4. Naturaleza jurdica en la normativa peruana Constitucin Poltica del Estado: va arbitral es jurisdiccin independiente.
Normativa penal peruana asimila la figura de los rbitros a la de funcionarios pblicos. Responsabilidad penal
Corrupcin pasiva de funcionarios (395)
Corrupcin activa de funcionarios (398 y 398-A)
LGA habla tambin de jurisdiccin arbitral, pero establece tambin responsabilidad civil (contractual) de los rbitros.
5. El arbitraje y su incorporacin en el Derecho Administrativo (1) Admisibilidad del arbitraje en sede administrativa: Constitucin Poltica tiene una frmula abierta, al menos para lo que podramos llamar actividad contractual administrativa (Artculos 62 y 63).
Principio de legalidad rige el Derecho Administrativo. Aunque la LGA establece un criterio amplio sobre la facultad del Estado de someter sus controversias contractuales a arbitraje, a nivel domstico se ha mostrado como una norma inocua, requirindose de un tratamiento legal sectorial.
Arbitraje comn es desarrollado en normativa general.
Arbitraje administrativo es desarrollado en normativa especial, previendo aplicacin nicamente supletoria de la normativa general.
6. El arbitraje y su incorporacin en el Derecho Administrativo (2) La ineficiencia del procedimiento administrativo ha sido invocada como justificacin para incorporar MARCs en el derecho administrativo. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en nombre de la eficiencia tampoco se puede atropellar principios relacionados con el Derecho Pblico, como el de igualdad o de objetividad.
Los regmenes de contratacin pblica son regulados por diversas normas. En esas normas se ha incluido, en varios casos, la posibilidad de recurrir a arbitraje u otros medios consensuales. Por ejemplo, en el caso de privatizaciones (caso de empresas elctricas), el de concesiones e incluso el de expropiaciones.
7. El arbitraje y su incorporacin en el Derecho Administrativo (3) Sin embargo, en la mayora de esos casos se adecua a lo establecido en la normativa general de arbitraje. Cuando se trata de inversin extranjera, el foro al que se someten es normalmente el CIADI.
Adems de estos regmenes normativos, se ha previsto el recurso al arbitraje en otros campos, como son el laboral, el de salud (SEPS).
8. La solucin de controversias en el derecho administrativo El tratamiento clsico: el Estado es Juez y parte
Procedimiento administrativo
Proceso contencioso administrativo
La tutela judicial es reconocida, sin embargo ella no es efectiva, pues es tarda.
La relacin Estado-ciudadanos es casi vertical: el Estado goza de prerrogativas de decisin unilateral, con el fin de garantizar el inters pblico.
9. La solucin de controversias en el derecho administrativo La tendencia actual recurre a medios alternativos de origen privado:
Los medios utilizados: amigable composicin, conciliacin, mediacin, transaccin, arbitraje.
El caso peruano: la normativa peruana ha optado, en general, por conciliacin y arbitraje. Existen casos especiales de conciliacin (contratos financiados por prstamos internacionales, por ejemplo, en que el conciliador tiene facultad decisoria); asimismo, el Reglamento antiguo de la LCAE admita otros medios como negociacin asistida, peritaje previo, etc.
La idea es buscar una gestin clere, especializada y adecuada de los conflictos
Democratizacin de las relaciones Estado-ciudadanos (Jean Manuel Trayter)
10. El desarrollo del arbitraje en el Per El gran comprador en el Per es el Estado, lo que hace indudable que es el mayor agente econmico. La proyeccin para este ao supera los diecisis mil millones de soles.
Puede decirse que el gran impulso arbitral se produjo a partir del ao 1998, ao en que la Ley N 26850 y su Reglamento (D.S. N 039-98-PCM) entraron en vigencia.
11. Demanda arbitral de controversias en las que el Estado es parte Caso de contrataciones y adquisiciones del Estado:
La normativa original sealaba:
LP y CP: arbitraje obligatorio
AD y AMC: procedimiento administrativo. Recurso opcional al arbitraje
La normativa vigente generaliz el uso del arbitraje a todos los casos
Hay un universo de controversias que quedan irresueltas por dificultad en el acceso al arbitraje.
Se ha previsto un esquema de conciliacin especializada y adems la existencia de Tribunales Arbitrales Permanentes
El valor promedio de cada AMC es de S/. 29 714,00. Costos mnimos de un arbitraje: S/. 4 152,00 (rbitro nico).
12. El arbitraje en el Derecho Administrativo Algunas particularidades
Arbitraje administrativo
Transparencia y publicidad
Trata sobre recursos pblicos
Arbitraje privado
Reserva y confidencialidad
Trata sobre recursos privados
El arbitraje en lo administrativo:
Actividad arbitral del Estado
Arbitraje de derecho administrativo
13. Lmites para la aplicacin del arbitraje en derecho administrativo El inters pblico que informa la actividad de la Administracin.
El carcter irrenunciable del ejercicio de las potestades administrativas
La reserva al Poder Judicial del control judicial de los actos administrativos
14. Resistencias que ha despertado el arbitraje de derecho administrativo Doctrinarios y operadores del Derecho Administrativo
Se est afectando el inters pblico, pues se estn sometiendo a la decisin de terceros privados cuestiones propias de la competencia estatal
Se introducen esquemas de trabajo propios del mbito privado, haciendo ms laxa la decisin sobre diferentes aspectos que mereceran un anlisis ms riguroso. Se afecta as el principio de legalidad.
El arbitraje es uno solo, se aplique a un contrato privado o a uno administrativo (cuestionado, adems).
Se est tiendo con matices publicistas una figura eminentemente privada (esto hay que confrontarlo con lo que sucede, por ejempo, en el CIADI).
15. El arbitraje en la contratacin pblica
16. La LGA y el arbitraje del Estado LGA:
Artculo 4: Salvo pacto en contrario, las partes podrn someterse de modo exclusivo y excluyente a la jurisdiccin arbitral.
Artculo 2: Arbitraje del Estado: pueden ser sometidas a arbitraje, sin necesidad de autorizacin previa, controversias derivadas de los contratos que celebren el Estado peruano y las personas jurdicas de derecho pblico con nacionales o extranjeros domiciliados.
Esta norma no fue suficiente para estimular el uso del arbitraje por el Estado en temas nacionales:
El criterio de control de la funcin pblica.
Idea de privilegio del Estado, lo que no permita la idea de que particulares resuelvan esas controversias.
17. La LCAE y el arbitraje administrativo Desde el ao 1998, las controversias relativas a contratos del Estado se resuelven nicamente a travs de arbitraje
El Arbitraje ha sustituido:
Procedimiento administrativo
Proceso contencioso administrativo
Por tanto, tiene una naturaleza jurdica construida a partir de elementos administrativos, contractuales y jurisdiccionales.
18. Arbitraje nacional e internacional Los contratos regulados por la LCAE son suscritos entre nacionales y cuando incluye a un extranjero se trata, por lo general, de un domiciliado: en principio el arbitraje administrativo es de carcter domstico.
Es procedente el Arbitraje internacional?
LGA: est previsto
LCAE: No resultara procedente, por cuanto la internacionalizacin dejara de lado la normativa nacional. Evaluar
19. Convenio Arbitral (1) Obligatoriedad vs voluntariedad
Es posible un arbitraje obligatorio?
Obligatorio para las entidades estatales
Voluntario para los proveedores
Clusulas generales de contratacin con el Estado.
Convenio arbitral o imposicin legal
Las partes pueden pactar con libertad su convenio, siempre que se respete lo establecido por la normativa aplicable (artculo 275 del Reglamento).
Presuncin legal de pacto de convenio arbitral (artculo 274 del Reglamento)
20. Convenio Arbitral (2) En sede privada: Confirma la relevancia de la Autonoma de la Voluntad como principio rector que puede ser realizado de diversas formas
Siempre produce derechos y obligaciones para las partes
Artculo 9: ()La realizacin de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y sea cumplido el laudo arbitral
Es separable del contrato (Art. 14)
21. Convenio Arbitral (3) Al momento de su elaboracin no se puede dejar de lado el principio de igualdad arbitral entre las partes:
Artculo 14: () Es nula la estipulacin contenida en un convenio arbitral que coloca a una de las partes en situacin de privilegio respecto de la otra con relacin a la designacin de los rbitros, la determinacin del nmero de stos, de la materia controvertida o de las reglas del procedimiento
22. Convenio arbitral (4) Es factible establecer modalidad de arbitraje:
Ad hoc o independiente: procedimiento puede ser regulado por las partes, por los rbitro sujetndose al procedimiento supletorio establecido en el Reglamento y LGA
Administrado o institucional: las partes deben recurrir a una institucin arbitral, sometindose a su Reglamento.
Pueden establecer el tipo de arbitraje: de Derecho o de conciencia.
LGA: supletoriamente, se entiende que es de conciencia.
LCAE:
Arbitraje de derecho. nico permitido.
Arbitraje de conciencia
Las partes pueden disear un proceso acorde con las necesidades del conflicto.
23. Materia arbitrable (1) Actividad contractual del Estado
Teora unitaria del contrato estatal: rgimen mixto
Formacin del contrato: derecho pblico
Ejecucin del contrato:
Preponderantemente de derecho pblico, o
Preponderantemente de derecho privado
Teora dualista del contrato del Estado:
Contratos administrativos: no cabra arbitraje
Contratos privados de la administracin: es un contrato privado ms, sujeto al derecho comn
24. Materia arbitrable (2) Las potestades de la Administracin Pblica se sustentan:
Principio de primaca de tutela del inters pblico.
Principio de primaca del inters pblico sobre el inters particular.
Disposicin de recursos pblicos.
Richard Martin: Ausencia de rgimen orgnico de contratos administrativos hace que no existan reglas claras de manifestacin de voluntad estatal.
25. Materia arbitrable (3) LGA: Puede arbitrarse respecto de materias de libre disposicin de las partes
En el derecho pblico, donde la actividad de la Administracin es reglada, no sera posible, en principio, la aplicacin de MARCs, salvo que la Ley lo establezca.
Cuando se trata de la actuacin de la Administracin dentro del mbito de derecho privado, no es necesaria la existencia de un texto legal que habilite a la Administracin a celebrar, por ejemplo, un Convenio Arbitral (caso de empresas estatales de derecho privado). Por el contrario, en todos aquellos mbitos que la ley no lo prohba expresamente, la Administracin podr poner fin a sus controversias con los particulares mediante el uso de los MARCs.
26. Materia arbitrable (4) LCAE: todas las controversias que surjan durante la ejecucin de contratos.
Responsabilidad extracontractual
Indemnizacin por daos y perjuicios por expropiaciones, por ejemplo.
Principio de legalidad del Derecho Administrativo: cabe en contrataciones y adquisiciones del Estado?
Rescisin, adicionales de obra.
Opiniones favorables.
Opiniones desfavorables
27. Materia arbitrable (5) Pueden arbitrarse:
Las controversias que surjan desde la suscripcin del contrato, sobre su ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia o invalidez.
Toda reclamacin o controversia derivada del contrato inclusive por defectos o vicios ocultos se resolver mediante conciliacin y/o arbitraje, en los plazos previstos para cada caso.
No son arbitrables:
Las controversias surgidas respeto de la ejecucin de adicionales de obra metrados no previstos contractualmente y mayores prestaciones que requieran del control previo de la Contralora General de Repblica (LOSNC y LCAE)
28. rbitros (1) Composicin del Tribunal Arbitral en un arbitraje de Derecho
LGA: abogados.
LCAE: la composicin es distinta:
rbitro nico y presidente de Tribunal necesariamente abogados. rbitros miembros de un Tribunal colegiado pueden ser no abogados.
Qu sucede en el caso que miembros no abogados de Tribunal emitan una Laudo en mayora?
29. rbitros (2) Nmero de rbitros:
LGA:
Nmero impar.
En defecto de acuerdo: tres
LCAE:
1 o 3
En defecto de acuerdo: uno
30. rbitros (3) En el caso de arbitrajes ad hoc, luego de la aceptacin de los rbitros, cualquiera de las partes debe solicitar al CONSUCODE la instalacin del tribunal arbitral
Se pretende homologar y dotar de mayores seguridades (para las partes) al arbitraje.
Podra hablarse de una institucionalizacin de los arbitrajes ad hoc.
31. rbitros (4) Libertad de regulacin de procedimiento de designacin de rbitros
No cabe pactar situacin predominante de una de las partes (ver art. 14 LGA).
32. rbitros (5) Arbitraje institucional
Designacin segn Reglamento (caso del TUO SNCA, designacin residual a cargo del Colegio de Arbitraje Administrativo)
Poder Judicial y/o CONSUCODE no intervienen
Arbitraje con entidad nominadora
Entidad nominadora o tercero designa.
Poder Judicial y/o CONSUCODE no intervienen, en principio
33. rbitros (6) Arbitraje independiente o ad hoc
Partes debieran regular procedimiento de designacin. Normalmente no lo hacen
Procedimiento puede variar:
Designacin de comn acuerdo
Cada parte designa un rbitro y, de comn acuerdo, al tercero.
Cada parte designa un rbitro y los rbitros, de comn acuerdo, al tercero (LGA y RELCAE).
No acuerdo: procedimiento supletorio:
LGA: Juez
LCAE: CONSUCODE
34. rbitros (7) La tica en el arbitraje
Principios: imparcialidad, independencia y neutralidad.
Todos los rbitros son neutrales? El caso de los rbitros de parte
La experiencia internacional:
Cdigo de tica de AAA y ABA
Gua para conflictos de inters en el arbitraje internacional (IBA).
La aceptacin y el deber de informacin: apariencia de imparcialidad
35. rbitros (8) Recusacin de rbitros
LGA: artculo 28
RELCAE: artculo 283. Resuelve CONSUCODE en arbitrajes ad hoc.
Renuncia de rbitros
Sustitucin de rbitros
36. Gastos arbitrales Los rbitros pueden exigir a las partes los anticipos de honorarios y gastos que estimen necesarios para el desarrollo del arbitraje.
En caso que las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional o cuando no hayan pactado sobre el particular, los honorarios de los rbitros debern determinarse teniendo en cuenta el monto en disputa, las pretensiones de las partes, la complejidad de la materia, el tiempo dedicado por los rbitros, el desarrollo de las actuaciones arbitrales y cualesquiera otras circunstancias pertinentes del caso.
El CONSUCODE aprob la Tabla de Aranceles del Sistema Nacional de Conciliacin y Arbitraje
37. Devolucin de Gastos arbitrales En caso de renuncia o recusacin declarada fundada, cualquier discrepancia respecto de la devolucin de honorarios ser resuelta, a pedido de parte, por el CONSUCODE, de forma definitiva e inimpugnable.
Se ha aprobado la Directiva N 004-2005/CONSUCODE/PRE
http://www.consucode.gob.pe/htmls/normatividad/index_nor.asp?formulario=directivas.htm
38. Inicio del arbitraje Arbitraje ad hoc: desde el momento en que una de las partes le pide a la otra someter la controversia a arbitraje.
Arbitraje institucional: desde el momento de la peticin de arbitraje ante la institucin (bifurcacin) o desde el momento de la interposicin de la demanda (unificacin).
Arbitraje domstico: vaco. Arbitraje internacional: artculo 110. Artculo 25 (R) SNCA.
39. Plazos para iniciar el arbitraje Plazos de caducidad
LGA: se remite a los plazos del Cdigo Civil
LCAE: establece un plazo propio que concluye con el consentimiento de la liquidacin del contrato (obras) o de la recepcin y conformidad (bienes y servicios). Existen plazos especiales.
Se ha previsto ahora que incumplimiento de pago en caso de liquidacin o conformidad consentidas, as como vicios ocultos son arbitrables, incluso ms all del plazo de caducidad general.
40. Proceso Arbitral (1) Algunas Caractersticas (LGA)
Libertad de regulacin por las partes (artculo 33 LGA y 286 del Reglamento). En defecto de las partes, los rbitros regulan.
Flexibilidad
Amplias facultades de los rbitros durante el arbitraje respetando el derecho de defensa
Artculo 37: Decidir admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas, aclaraciones e informaciones adicionales, actuacin de oficio ()
Artculo 39: Kompetenz - Kompetenz
Artculo 44: Competencia
41. Proceso Arbitral (2) Procedimiento Supletorio
Instalacin del tribunal arbitral
Formulacin sucesiva de pretensiones y defensas.
Audiencia de Conciliacin (esclarecer pretensiones/existencia de hechos controvertidos)
Audiencia de Pruebas.
Alegatos
Desarrollo del proceso bajo principios de celeridad, inmediacin, privacidad, concentracin y economa procesal, posibilitando la adecuada defensa de las partes (artculo 34).
Se aplica el Cdigo Procesal Civil de manera supletoria?
42. Proceso Arbitral (3) Principios que deben cautelarse:
Durante el proceso arbitral deber tratarse a las partes con igualdad y darles plena oportunidad de hacer valer sus derechos (artculo 33).
Principios esenciales de audiencia, contradiccin e igualdad entre las partes (artculo 21 Ley Espaola de Arbitraje).
Flexibilidad y discrecionalidad.
43. Acumulacin de procesos Acumulacin de procesos: misma relacin jurdica e identidad de partes. Por acuerdo de las partes o por decisin del tribunal arbitral (artculo 287 del Reglamento).
44. Laudo Arbitral (1) El laudo es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia.
Convenio arbitral, reglamento arbitral, plazo legal (artculo 48).
El laudo arbitral debe ser remitido al CONSUCODE.
45. Laudo Arbitral (2) Resoluciones se dictan por mayora de votos, salvo disposicin en contrario de las partes o del reglamento arbitral.
Los rbitros estn prohibidos de abstenerse en las votaciones. El arbitro que se abstiene se considera que se adhiere a lo decidido por la mayora o por el presidente, en su caso (artculo 46 y 49).
En caso de empate: dirime el voto del presidente Si no hubiere acuerdo mayoritario: decide el presidente. Salvo disposicin en contrario de las partes o del reglamento arbitral (artculo 47).
46. Laudo Arbitral (3) Recursos ante el tribunal arbitral: (artculos 54 y 55):
Correccin e Integracin: A pedido de parte o de oficio. Resolucin de plano. Prrroga de oficio.
Aclaracin: A pedido de parte. Conocimiento de la otra parte. Resolucin de plano. Prrroga por acuerdo de partes. Forma parte del laudo.
Recursos ante una segunda instancia arbitral: Apelacin.
Recursos ante el Poder Judicial: Apelacin y Anulacin.
Es posible solicitar la anulacin del Laudo por las causales establecidas en la Ley General de Arbitraje.
Para interponer recurso de anulacin contra el laudo, podr establecerse como requisito que la parte impugnante acredite la constitucin de fianza bancaria en favor del vencedor
47. Causales de anulacin La nulidad del convenio arbitral.
Indebida notificacin de la designacin de un rbitro o de actuaciones arbitrales cuando se haya perjudicado de manera manifiesta el derecho de defensa.
Composicin del tribunal arbitral no ajustada a convenio de las partes.
Que se ha laudado sin las mayoras requeridas
Expedicin del laudo fuera del plazo.
Se ha laudado sobre materia no sometida expresa o implcitamente a la decisin de los rbitros.
Juez que conoce recurso de anulacin podr anular de oficio el laudo, total o parcialmente, si resultara que la materia sometida a la decisin de los rbitros no era arbitrable.
48. Recurso de Casacin Contra lo resuelto por la Corte Superior slo procede recurso de casacin cuando el laudo hubiera sido anulado total o parcialmente.
Naturaleza del recurso de anulacin: recurso extraordinario. No se trata de una demanda. Intervalo judicial dentro del procedimiento arbitral.
49. MUCHAS GRACIAS