Lezione 9 / 2 Il processo cautelare

1. Lezione 9/2Il processo cautelare Anno accademico 2012/2013

2. La domanda

3. la domanda cautelare, forma L’articolo 669-bis cpc disciplina la sola forma della domanda cautelare (il ricorso), astenendosi da ogni indicazione relativa al contenuto dell’atto. La norma, poi, nella sua ovvietà introduce elementi che hanno indotto ingiustificate remore alla ammissibilità di domande cautelari formulate oralmente a verbale di udienza (tra le ultime, T. Santa Maria Capua a V. 27 marzo 1997, in Giur. it., 1997, I, 2, 1403) o la contestualità di domanda cautelare e citazione introduttiva del giudizio di merito (Trib. Roma 17 gennaio 1996, in Giust. civ., 1996, I, 2425).

4. Domanda, contenuto • Al contrario intorno al contenuto dell’atto introduttivo del processo cautelare esiste un vasto dibattito, che avrebbe consigliato una disciplina più completa. • Anzitutto l’onere, per il ricorrente, di preannunciare nel procedimento cautelare che anticipa il processo a cognizione piena, in tutti i suoi elementi di identificazione la domanda di merito (soggettivo e oggettivo, petitum e causa petendi, quest’ultima quando è richiesta per i diritti relativi e costitutivi).

5. Ratio della enunciazione della domanda di merito E’ la strumentalità della tutela cautelare a imporre l’onere, con i suoi riflessi sul piano processuale; se il giudice competente è il giudice del merito (art. 669-ter cpc) oppure il giudice innanzi al quale pende il giudizio di merito (art. 669-quater cpc), se la stabilità degli effetti della misura non anticipatoria dipende dalla introduzione in termini perentori del giudizio di merito e dalla sua conclusione con un accoglimento della domanda, è di tutta evidenza che il giudice adito dovrà preventivamente conoscere ed identificare la domanda di merito a cautela della quale è richiesta la misura provvisoria.

6. segue Tuttavia l’esigenza si impone anche per consentire al giudice di valutare il fumus del diritto da cautelare, ma anche l’idoneità della misura ad eliminare il pericolo di lesione nel tempo necessario per lo svolgimento del giudizio di merito, ovvero né fumus né periculum, costituenti i presupposti della misura cautelare possono essere apprezzati nella loro pienezza senza che il giudice sia consapevole della domanda di merito che sarà in futuro introdotta.

7. spunti positivi Esiste inoltre la possibilità di inquadrare l’onere del ricorrente sul piano normativo, per alcune interessanti spunti dell’art. 693, 3° co., cpc, in relazione alla istruzione preventiva e per la generale applicabilità dell’art. 125 c.p.c.

8. conseguenze della mancata enunciazione, inammissibilità Ne consegue che la proposizione della domanda di merito è una sorta di condizione dell’azione cautelare, ovvero di presupposto processuale in mancanza del quale il giudice deve chiudere in rito il processo, senza alcuna prospettiva di sanatoria. Naturalmente prima di emettere la ordinanza di rito il giudice dovrà verificare se dal contesto dell’atto introduttivo, al di là di formule sacramentali, sia comunque intelleggibile la domanda del futuro giudizio a cognizione piena.

9. nullità A questa lettura si contrappone altra, che preferisce l’applicazione analogica dell’art. 164 cpc (la tesi è per lo più dottrinale), ovvero la nullità della domanda, con i suoi meccanismi di sanatoria mediante integrazione dell’atto su invito del giudice

10. La domanda cautelare I contenuti dell’atto introduttivo del processo cautelare, non si limitano all’enunciazione della domanda di merito, ma si estendono ovviamente anche alla domanda cautelare in senso stretto, con le allegazioni necessarie ai fini dell’apprezzamento di fumus e periculum.

11. elementi della domanda di merito Ilfumussi stempera invero nella domanda di merito); ilpericulumcostituisce l’elemento originale della tutela cautelare.

12. l’elemento del periculum Il ricorrente dovrà pertanto misurarsi con la fattispecie: - l’astratto pericolo dell’infruttuosità dell’azione esecutiva per consegna o rilascio, nel sequestro giudiziario; - il concreto pericolo, della futura infruttuosità dell’azione espropriativa, sulla base di indici sintomatici rivelatori, nel sequestro conservativo; - nel provvedimento d’urgenza, la necessità indilazionabile (“imminenza”) di anticipare gli effetti esecutivi immediatamente; inoltre, in tal caso, dovrà identificare il tipo di misura che si adatti ad eliminare il periculum: la indicazione del petitum cautelare ovvero della misura richiesta al giudice per impedire che il pericolo diventi attuale, ciò particolarmente nella tutela atipica, dove – a differenza delle misure tipiche – è lasciata alla discrezionalità del giudice il provvedimento più idoneo.

13. Il principio della domanda In tale prospettiva vige anche per il processo cautelare il principio della domanda, non potendo, neppure nella tutela d’urgenza, ipotizzarsi che il ricorrente possa rimettersi tout court alla libera determinazione del giudice. Se, pertanto, il petitum cautelare è di più facile identificazione nelle misure tipiche, discendendo dalla regulaiuris, è onere – a pena di nullità della domanda (sanabile questa volta ai sensi dell’art. 164 cpc) – della parte precisare la misura al giudice investito dall’azione ex art. 700 cpc.

14. Insussistenza di preclusioni Poiché la domanda introduce un processo a cognizione sommaria, non esiste un profilo di preclusione nelle allegazioni e nelle prove, che possono essere oggetto anche di iniziativa successiva. Non è tuttavia ammessa nel corso del processo cautelare la modifica dell’originaria domanda cautelare (Trib. Firenze 27 maggio 1995, in Foro it., 1996, I, 1863).

15. La competenza

16. Ratio della regola La stretta funzionalità con la tutela di merito, che ha già dettato la regola sull’onere di prefigurare la relativa domanda, si evidenzia nella regola generale sulla competenza.

17. Il legame con il merito Questa si radica nel giudice che è competente a conoscere del merito oppure, se questo già pende, innanzi al giudice della litispendenza (risp. artt. 669-ter, 1° co. e 669-quater, 1° co., cpc). La strumentalità postulante una identità del giudice del cautelare e del giudice del merito, può avere una soluzione di continuità, per il caso di litispendenza, derivante dalla possibilità che il giudice innanzi al quale pende il merito sia stato adito erroneamente.

18. eccezioni (1) In un’ipotesi, per lo sfavore verso certi giudici, come il giudice di pace (art. 669-ter, 2° co. e 669-quater, 3°co., cpc), essendo in tal caso affidata la competenza al tribunale (salvo l’istruzione preventiva, art. 693, 1° co., cpc).

19. eccezioni (2) Ugualmente nel caso degli arbitri: artt. 669-quinquies e 818 cpc, ove il divieto di cognizione cautelare è risolto in positivo affidando la competenza al giudice che sarebbe stato competente a pronunciare nel merito.

20. Segue, ratio La regola non pare spiegabile per la carenza di poteri di imperio degli arbitri (i quali come possono pronunciare sentenze di condanna o costitutive, così possono anticiparne gli effetti, solo che si pensi all’esperienza comparata), bensì per un ingiustificato residuale sfavore verso l’arbitrato.

21. Segue, l’arbitrato irrituale Il problema: La giurisprudenza identificando il fenomeno dell’a. irrituale come effetto di una rinuncia della giurisdizione (Cass. 17 giugno 1993, n. 6757) in funzione di una previa risoluzione negoziale della lite, all’esito della quale può soltanto rivivere la giurisdizione pubblica, escludeva in assoluto una tutela cautelare.

22. critica Tale soluzione non convince, nella diversa prospettiva che esalta un carattere non dispositivo del lodo irrituale, bensì di accertamento dell’assetto dei diritti e obblighi nascenti dal rapporto, assimilabile né più né meno ai contenuti propri dell’arbitrato rituale (differenziandosi i due atti terminali del processo innanzi agli arbitri esclusivamente sul piano degli effetti giurisdizionali e negoziali che discendono dal lodo).

23. il sequestro convenzionale Peraltro non pare più di tanto eretico pensare ad una delega agli arbitri irrituali, per patto espresso delle parti, a perfezionare un sequestro convenzionale, ciò che la legge consente senza limiti alle parti, cfr. l’art. 1798 c.c.

24. art. 669 - quinquies Oggi il problema è superato, a seguito della legge n. 80/2005, che ha novellato l'art. 669 - quinquiesc.p.c., ammettendone un'applicazione anche al caso dell'arbitrato non rituale.

25. arbitrato societario L'art. 35, 5° comma del d. lgs n. 5/03 (sul processo societario) ha poi espressamente aperto la prospettiva di una tutela cautelare innanzi agli arbitri, nel caso della sospensiva degli effetti della delibera assembleare impugnata.

26. eccezione (3) La disciplina di diritto internazionale privato processuale che ammette una giurisdizione del giudice dello Stato nel quale deve essere eseguita la misura cautelare anche se la giurisdizione per il merito spetta ad altro Stato eventualmente anche per accordo delle parti (art. 12 reg. CE 29 maggio 2000; art. 31 reg. CE 22 dicembre 2000, n. 44; art. 24 Conv. di Bruxelles), impone una deroga pure in tale caso: competente sarà il giudice del luogo dove deve essere eseguita la misura cautelare (artt. 669-ter, 3° co., e 669-quater, 5° co., c.p.c.).

27. Impugnazione Prima della pendenza del giudizio di impugnazione, competente è il giudice che ha pronunciato la sentenza (art. 669-quater, 4° co., cpc); naturalmente se pende il giudizio di impugnazione è innanzi al giudice relativo che va proposta la misura.

28. innanzi alla Corte di cassazione Qualche dubbio pone il giudizio innanzi alla Corte di Cassazione, per le difficoltà implicate dalla impossibilità di svolgervi un’istruttoria pur sommari: - quando questa non si rende necessaria (analogia con l’art. 384, 1° co., cpc) può senz’altro ipotizzarsi la competenza del giudice di legittimità. - quando si rende necessario il rinvio e quindi un’attività istruttoria, è inevitabilmente al giudice che ha pronunciato la sentenza che il ricorrente deve rivolgersi (salvo che già penda il giudizio di rinvio o stia decorrendo il termine per la riassunzione innanzi a quest’ultimo).

29. eccezione (4) Infine, sempre in deroga alla coincidente competenza tra cautelare e merito, quando l’azione civile è trasferita o iniziata innanzi al giudice penale, la competenza cautelare resta fissata innanzi al giudice civile del luogo ove deve essere eseguita la misura, salvo che si tratti del sequestro conservativo innanzi al giudice penale cui è abilitato il p.m o la parte civile ex art. 316, 2° co., cpp

30. azioni nunciative e istruzione preventiva Speciali le regole per i procedimenti nunciativi (azioni nuova opera e danno temuto) e per l’istruzione preventiva. Per il primo ex art. 688, 1° co., cpc è competente il giudice del luogo ove si è verificato il fatto denunciato; per il secondo, in forza della regula dettata dall’immodificato art. 693 cpc, valgono, questa volta nella loro pienezza, le regole sulla competenza per il merito.

31. 3. Il processo cautelare

32. designazione del giudice Depositata la domanda, quando il processo deve svolgersi anteriormente alla litispendenza, ricevuto il fascicolo formato dal cancelliere, il presidente designa un giudice alla trattazione (questo giudice coincide con l’istruttore se invece già pende la causa di merito).

33. la mancanza di incompatibilità con il giudizio di merito Che poi lo stesso magistrato possa essere, com’é prassi di qualche tribunale, anche il giudice istruttore della causa di merito non sembra allo stato censurabile con un motivo di astensione obbligatoria o di ricusazione (art. 51 cpc), che si propone solo nel caso che il giudice giudichi in due separati gradi di giudizio e il profilo non è stato ritenuto fondato dalla Corte cost. 7 novembre 1997, n. 326, in Giur. it., 1998, 410

34. La discrezionalità del giudice L’art. 669-sexies cpcabbandona il rito alla discrezionalità del giudice, ma pone all’azione di quest’ultimo delle finalità ben individuate in funzione delle quali deve esercitarsi la discrezionalità delle forme: il contraddittorio e l’istruttoria.

35. il limite del contraddittorio Sono pertanto bandite dal sistema (in deroga alla disciplina contraria che ispirava il codice previgente, soprattutto nell’ambito dei sequestri) forme che derogano al contraddittorio del resistente: questi dovrà, con la notifica di copia del ricorso e decreto di fissazione della udienza, essere evocato in giudizio

36. segue, la deroga speciale al contraddittorio (art. 669 sexies, 2° comma, c.p.c.) Solo eccezionalmente, quando la stessa finalità cautelare del processo (il pregiudizio alla futura attuazione della misura, che può maturare a causa della idoneità anche di un solo atto del debitore a perfezionare la lesione oppure dalla sua imminenza) ne risulterebbe pregiudicata, è ammessa una misura inaudita altera parte

37. segue, lo speciale regime dell’istruzione preventiva Sopravvivono alla riforma le peculiarità dell’art. 697 per l’istruzione preventiva, che consente una misura con decreto, quindi senza previa notifica, ma in tal caso viene nominato alla parte resistente un procuratore ad litem

38. il contraddittorio successivo In difetto di contraddittorio, con la scansione di termini perentori dovrà successivamente essere fissata udienza per la conferma, modifica e revoca dell’ordinanza alla luce delle difese del resistente (art. 669-sexies, 2° co., c.p.c.).

39. L’attenuazione della perentorietà del termine Le difficoltà dovute alla ristrettezza del termine per la notifica all’estero (per quanto triplicati, 3° comma), ciò che rende impossibile l’esaurimento di tutte le formalità sancite dalla legge o dalle convenzioni, ha reso necessario un intervento della Corte cost. (3 marzo 1994, n. 69, in Nuove Leggi civ. comm., 1994, 399), la quale ha ritenuto che il termine fosse rispettato quando la parte notificante abbia esaurito le formalità poste esclusivamente a suo carico dalla convenzione o dalla legge consolare.

40. Il fine dell’istruttoria Ugualmente – salvo il caso che la controversia verta solo su questioni di puro diritto o il processo si presenti già istruito mediante prove precostituite – le forme dovranno essere adattate alle esigenze della cognizione pur sommaria dei fatti, quindi dovranno svolgersi delle informative, da assumere presso le parti o terzi, anche particolarmente qualificati per la loro preparazione tecnica (i consulenti).

41. Sua funzione L’istruttoria si porrà come indispensabile “in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto”, ovvero alla cognizione dei fatti ai fini del fumus, ma anche alla cognizione della fattispecie in relazione al periculum e al rimedio cautelare prescelto dall’attore. Il cautelare non è un giudizio di verosimiglianza dove all’onere della prova si sostituisce un onere della allegazione

42. il processo litisconsortile Qualche dubbio pone il processo litisconsortile, per le esigenze di celerità che l’ordinamento ha impresse al processo cautelare in relazione alla sua funzione.

43. riconvenzionale, terzo • La domanda riconvenzionale perciò è ammissibile solo se connessa all’oggetto e al titolo del ricorso introduttivo (anche se il giudice è competente per entrambe, con generalizzazione della soluzione dell’art. 36 cpc); in difetto dovrà proporsi mediante autonomo procedimento. • L’intervento del terzo, invece, è ammissibile solo quando la misura eventualmente pronunciata possa ledere il diritto di cui è portatore (non in tutte le ipotesi di cui all’art. 105 cpc, ma solo in quelle in cui il terzo possa proporre avverso la sentenza tra le parti opposizione di terzo).

44. segue. l’intervento del terzo Ne consegue l’inammissibilità dell’intervento litisconsortile e l’ammissibilità, invece, di quello principale e adesivo dipendente, ovvero dei terzi legittimati alla opposizione del terzo ex art. 404 cpc; naturalmente in sede cautelare al terzo sarà data la facoltà di impugnare per reclamo l’ordinanza ex art. 669-terdecies cpc.

45. 5. La decisione

46. La decisione sulla competenza Sul piano tecnico la disciplina si manifesta come la meno felice nell’impianto della riforma, poiché – per escludere la impugnabilità mediante regolamento di competenza – il legislatore si è visto costretto a negare qualsiasi efficacia preclusiva all”ordinanza di incompetenza, ammettendo la reiterazione senza limiti (Art. 669 –septies , 1° comma, c.p.c.)

47. conseguenze Ciò porta ad escludere la necessità che il giudice nell’ordinanza di incompetenza indichi il giudice competente o che quest’ultimo successivamente adito non possa distogliersi dalla pronuncia del primo o che si applichi la disciplina dellatraslatioiudicii. Quindi gli artt. 38 e 50 cpc non sono applicabili al processo cautelare. Peraltro tale decisione non è neppure vincolante per il giudice di merito.

48. altri casi di rigetto Negli altri casi di rigetto ha introdotto una sorta di preclusione del dedotto (e non del deducibile, poiché l’istanza è reiterabile alla luce di nuove ragioni di fatto o di diritto), che pare essere una concessione molto limitata al divieto di reiterazione. Oggi questa differenza è venuta meno, essendo utilizzabile, nel caso di accoglimento, nel successivo procedimento di revoca e modifica, anche il fatto anteriore ignorato (e neppure per errore scusabile !), rendendo instabile anche il provvedimento di accoglimento, avvicinandolo a quello di rigetto (art. 669 –deciescpc)

49. effetti Infatti l’istanza può essere reiterata non soltanto in relazione a nuove circostanze (si deve pensare a nuovi fatti o ad uno iussuperveniens) ma anche alla luce di nuove ragioni di diritto o di fatto, il che porta ad una preclusione della sola istanza che contenga la letterale reiterazione delle argomentazioni respinte in prime cure

50. rapporti con il giudicato Ne risulta una stabilità di effetti ben diversa dal giudicato, in primo luogo perché essi non sono affatto destinati a stabilizzarsi in modo irrevocabile; in secondo luogo perché non producono la preclusione del deducibile, poiché la parte può recuperare mediante la reiterazione dell’istanza il fatto o l’argomento in diritto che aveva dimenticato nella prima istanza.