NORMAS ANTIELUSIÓN HORACIO AYALA VELA

1. NORMAS ANTIELUSIÓN HORACIO AYALA VELA

2. NORMAS ANTIELUSIÓN • INTRODUCCIÓN • NORMAS RELATIVAS A LA BASE GRAVABLE • NORMAS ESPECÍFICAS

3. ¿QUÉ ES ELUSIÓN? • Para el profesor argentino Héctor Villegas, la “elusión fiscal” es la evasión lograda mediante abuso fraudulento en las formas de los negocios jurídicos, esto es, la sustracción fraudulenta del pago de un tributo mediante abuso de las formas.-CAPIC REVIEW, INTERNET- • Para Klaus Tipke “…el legalista elusor de impuestos no siente indignación por las leyes fiscales injustas. No moraliza, sino que busca aprovechar los beneficios fiscales y las lagunas y pasajes oscuros de la ley para pagar lo menos posible por sus impuestos, todo ello con la ayuda de los asesores fiscales. Como empresario, el legalista se interesa más por la legalidad competitiva y la certeza en la planificación que por la justicia tributaria”.-Moral Tributaria del Estado y de los Contribuyentes-

4. ¿QUÉ ES ELUSIÓN?Continuación…………………………. • Según Hernando Sierra Mejía, se entiende por elusión los actos o las omisiones con los cuales, sin violar la ley, el sujeto pasivo logra evitar que surja la obligación tributaria o disminuir su cuantía.-El Derecho y el Revés del Impuesto- • Carlos Miguel Tacchi señala que la evasión es un concepto genérico que contempla toda actividad racional dirigida a sustraer, total o parcialmente, en provecho propio, un tributo legalmente debido al Estado. Agrega que la elusión, en cambio, constituye una especie, en cuya virtud a un hecho o acto gravado se le da la apariencia de otro con la finalidad expresa de sustraerse también, en todo o en parte, a un tributo legalmente debido. -Ponencia CIAT 1993, Venecia-

5. NORMAS RELATIVAS A LA BASE GRAVABLE ¿EXISTEN RAZONES ANTIELUSIVAS PARA LAS VARIACIONES EN LAS BASES GRAVABLES? • Para los años 2004 a 2006 el impuesto se liquidó con base en el patrimonio de cada año gravable anterior.-Ley 863, expedida el 29 de Diciembre de 2003- • Para los años 2007 a 2010 la base es el patrimonio del año 2006. -Ley 1111, expedida el 27 de Diciembre de 2006- • Para el año 2011 la base es el patrimonio del año 2010. -Ley 1370, expedida el 30 de Diciembre de 2009-

6. RESPUESTA • En apariencia, el cambio en la determinación de las bases gravables entre la Ley 863 de 2003 y la Ley 1111 de 2006 podría atribuirse a la intención de evitar elusión o evasión en la base patrimonial, pero: • En la ponencia para primer debate al proyecto de ley numero 039 de 2006 Cámara, 043 de 2006 Senado: • “Se plantea que la causación del impuesto sea en cada uno de los años gravables desde el 2007 hasta el 2010 inclusive, sobre la base de patrimonio a que se refiere el numeral siguiente, con el fin de no afectar las empresas extranjeras, por cuanto estas consolidan con normas internacionales de contabilidad, que si bien les permiten el diferido, la causación de este impuesto consumiría una parte importante de la utilidad del año. En consecuencia se hace necesario que el impuesto se liquide anualmente pero sobre la base gravable a que se refiere el numeral siguiente”. (Subrayas fuera del texto).

7. RESULTADO • El cambio en la base para los años 2007 a 2010 pudo haber tenido efectos antielusivos, aunque ese no hubiera sido el propósito. • Pero el cambio en la base para el año 2011 podría generar una situación inversa, en cuanto otorga un año de margen para modificar el patrimonio.

8. EFECTOS DE LAS TRANSACCIONES REALIZADAS EL 1 DE ENERO • Las tres leyes citadas, toman como base el patrimonio determinado de acuerdo con el Título II del Libro I del Estatuto Tributario. • Artículo 261. El patrimonio está constituído por los bienes y derechos poseídos el último día del año gravable. • Artículo 62. El inventario de fin de año o período gravable es el inventario inicial del año o período gravable siguiente.

9. TRANSACCIONES REALIZADAS EL 1 DE ENERO • REGULARES: • Operaciones corrientes que incrementan o reducen el patrimonio en el curso del día. • OPERACIONES EXTRAORDINARIAS • Cambio de activos • Fraccionamiento • Reducción del capital • Readquisición de acciones propias • Cambio en la naturaleza de la sociedad • Diferencia entre el texto del Art. 295-1 aprobado y el publicado

10. NORMAS ESPECÍFICAS • Artículo 298-5.”…. constituye inexactitud sancionable, la realización de ajustes contables y/o fiscales, que no correspondan a operaciones efectivas o reales y que impliquen la disminución del patrimonio líquido, a través de omisión o subestimación de activos, reducción de valorizaciones o de ajustes o de reajustes fiscales, la inclusión de pasivos inexistentes o de provisiones no autorizadas o sobreestimadas de los cuales se derive un menor impuesto a pagar. Lo anterior sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. La DIAN establecerá programas prioritarios de control sobre aquellos contribuyentes que declaren un patrimonio menor al patrimonio fiscal declarado o poseído a 1o de enero del año inmediatamente anterior, con el fin de verificar la exactitud de la declaración y de establecer la ocurrencia de hechos económicos generadores del impuesto que no fueron tenidos en cuenta para su liquidación”.

11. NORMAS ESPECÍFICAS • Art. 287. Se agregan como parte del patrimonio propio las deudas con vinculados económicos, siguiendo los criterios de los precios de transferencia. • Más que una medida antielusiva, puede generar un incremento indebido de la base patrimonial.

12. CONCLUSIÓN • La Ley 1370 de 2009 no contiene medias especiales o extraordinarias destinadas a prevenir la elusión del impuesto al patrimonio, diferentes de las consagradas en la normativa vigente para los demás impuestos. • Por el contrario, el amplio espacio que dejó, entre la fecha de expedición de la ley y la de la determinación de la base, puede facilitar la elusión