Rechtliche Aspekte von Personalgesprächen

1. Rechtliche Aspekte von Personalgesprächen Reinbek – 25. September 2013

2. Einstellungsgespräche Gespräche im bestehenden Arbeitsverhältnis Trennungsgespräche

3. Einstellung Bestehendes Arbeitsverhältnis Trennung

4. keine besonderen gesetzlichen Grundlagen für Personalgespräche

5. I. Einstellungsgespräche

6. Einstellungsgespräche • Problembereiche: • Diskriminierungsschutz (AGG) • Datenschutz(Bewerberdaten erheben, speichern, löschen) • unzulässige Fragen • Anwesenheit Betriebsrat

7. Einstellungsgespräche AGG • AGG-relevante Fragen sollten stets unterbleiben: • Rasse • ethnische Herkunft • Geschlecht • Religion • Weltanschauung • Behinderung • Alter • sexuelle Identitätfür Bewerber regelmäßig ungünstige Beweissituation

8. Einstellungsgespräche Datenschutz • § 32 BDSG • Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung für Zweckes des Beschäftigungsverhältnisses • Neuregelung zum 01.09.2009 • „Beschäftigte“ • zentrales Merkmal: Erforderlichkeit(vorher § 28 BDSG: „dienen“)

9. Einstellungsgespräche Datenschutz • § 32 BDSG betrifft • Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten • anlässlich Entscheidung über Begründung, für die Durchführung oder die Beendigung von Beschäftigungsverhältnissen

10. Einstellungsgespräche Datenschutz BDSG nur automatisierte DV § 32 BDSG auch manuelle DV

11. Einstellungsgespräche Datenschutz • Merkmal der Erforderlichkeit: • Müssen für diesen Zweck überhaupt Daten erhoben werden? • Müssen gerade diese Daten erhoben werden? • Mindestergebnis oder bestes Ergebnis? • Objektiver oder individueller Maßstab?

12. Einstellungsgespräche Fragerecht • Fragerecht des Arbeitgebers: • Der Arbeitgeber darf immer nach Umständen fragen, die sich auf die in Aussicht genommene Tätigkeit beziehen. • Fragen, die gegen das Persönlichkeitsrecht verstoßen, sind unzulässig und dürfen falsch beantwortet werden, z.B. • Gewerkschafts-/Parteizugehörigkeit • geplante Heirat, Kinderwunsch • Weltanschauungsfragen

13. Frage nach Schwerbehinderung im laufenden Arbeitsverhältnis – BAG Urt. v. 16.02.2012 – 6 AZR 553/10

14. Einstellungsgespräche Fragerecht • Mitteilungspflichten des Bewerbers: • Der Bewerber muss von sich aus offenbaren, wenn bestimmte Umstände die Arbeitsausübung als solche beeinträchtigen, z.B. • Verurteilung wegen Untreue eines Buchhalters • fehlende Fahrerlaubnis eines LKW-Fahrers • gesundheitliche Beeinträchtigungen, Allergien

15. Einstellungsgespräche Fragerecht • Wird ein mitteilungspflichtiger Umstand nicht mitgeteilt • oder • eine zulässige Frage betreffend einen für den Abschluss des Arbeitsvertrages relevanten Umstand falsch beantwortetkann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis- bei späterer Kenntnis ggf. auch noch nach Jahren –wegen arglistiger Täuschung gem. § 123 BGB anfechten.

16. Einstellungsgespräche Mitbestimmung • kein Anwesenheitsrecht bei Vorstellungsgespräch und Vertragsverhandlungen • kein Mitbestimmungsrecht, wer konkret eingestellt wird – keine Auswahlentscheidung • ggf. interner Ausschreibungsanspruch § 93 BetrVG • allgemeines Zustimmungserfordernis § 99 BetrVG, aber beschränkte Verweigerungsgründe • Mitbestimmung bei Personalfragebögen/ Bewerberfragebögen § 94 BetrVG

17. II. Bestehendes AV

18. Bestehendes AV • Situationen von Personalgesprächen: • Personalentwicklungsgespräche • Störungen im Arbeitsverhältnis / Krisengespräche • Mitarbeiterbeschwerden

19. Bestehendes AV • Allgemeines: • Anspruch auf Personalgespräch? • Anspruch auf Waffengleichheit? • Wer sollte auf Arbeitgeberseite teilnehmen? • Wer handelt rechtsverbindlich für den Arbeitgeber?

20. Bestehendes AV • Problembereiche: • Verbindlichkeit von Absprachen • Mündliche Abmahnungen • Teilnahmepflicht • Quittungspflicht • Beschwerderecht • Anwesenheit Dritter

21. Bestehendes AV Verbindlichkeit • Beispiel: mündliche Zielvereinbarung • Schriftformerfordernis nur für Vertragsbeendigung • Arbeitgebervertreter muss Handlungskompetenz haben • getroffene Vereinbarungen sind beiderseitig bindend • Beweissituation und Dokumentation

22. Bestehendes AV Verbindlichkeit Beweissituation: AN AG Partei Zeuge

23. Bestehendes AV Verbindlichkeit • Dokumentation: • Gesprächsnotiz • Bestätigungs-Email • Aufnahme in Personalakte • Gegenzeichnung durch Arbeitnehmer

24. Heimlicher Tonbandmitschnitt eines Personalgesprächs – LAG Köln Urt. v. 18.05.2011 – 8 Sa 364/11

25. Bestehendes AV Abmahnung • Formalien der Abmahnung • keine Formvorschriften (mündlich/schriftlich) • Dokumentationsfunktion der schriftlichen Abmahnung • kein Anhörungserfordernis des Arbeitnehmer • weitere formell-inhaltliche Voraussetzungen

26. Bestehendes AV Abmahnung Inhaltliche Formalien der Abmahnung 1. Hinweisfunktion 2. Warnfunktion

27. Entfernung einer „bedeutungslosen“ Abmahnung aus der Personalakte – BAG Urt. v. 19.07.2012 – 2 AZR 782/11

28. Bestehendes AV Teilnahmepflicht • folgt aus Direktionsrecht, § 106 GewO • besteht damit grundsätzlich • Missverständnisse durch fehlerhafte Interpretation einer BAG-Entscheidung

29. Teilnahmepflicht am Personalgespräch – BAG Urt. v. 23.06.2009 – 2 AZR 606/08

30. Bestehendes AV Quittungspflicht • Beispiel: Bestätigung einer Sicherheitsbelehrung • zählt i.d.R. zum Pflichtenkreis des Arbeitnehmers • Weigerung i.d.R. Pflichtenverstoß • keine Pflicht zur Abgabe von Willenserklärungen

31. Bestehendes AV Beschwerderecht • Arbeitnehmer hat Recht zur Beschwerde, § 84 BetrVG (auch ohne Betriebsrat im Betrieb) • Maßregelungsverbot • Bescheidungsanspruch • aber: ergebnisoffen

32. Bestehendes AV Anwesenheit Dritter • Fallgruppen: • Kollegen • Ehepartner • Rechtsanwälte • Betriebsrat • Schwerbehindertenvertretung • Gewerkschaftsmitarbeiter

33. Bestehendes AV Anwesenheit Dritter • Betriebsrat: • nur im Rahmen ausdrücklicher gesetzlicher Regelung • § 81 Abs. 4 BetrVG: Tätigkeitsänderung mit Know-how-Defiziten • § 82 Abs. 2 S. 2 BetrVG:Leistungsbeurteilungen • § 83 Abs. 1 S. 2 BetrVG:Einsicht in Personalakte • § 84 Abs. 1 S. 2 BetrVG:Beschwerderecht

34. Anwesenheit des Betriebsrat bei Personalgesprächen – BAG Beschl. v. 16.11.2004 – 1 ABR 53/03

35. III. Trennung

36. Trennung • Problembereiche: • Primäre Zielsetzung: Aufhebungsvertrag • sozialrechtliche Folgen • Anfechtung des Aufhebungsvertrags • Anhörung vor Verdachtskündigung

37. Trennung Aufhebungsvertrag • Vorteile von Aufhebungsverträgen aus Arbeitgebersicht: • ähnlich rechtssicher wie Eigenkündigung • kein allgemeiner oder besonderer Kündigungsschutz • Vermeidung von Kündigungsschutzverfahren • keine Einbeziehung des Betriebsrats • geräuschlose Abwicklung

38. Trennung Sozialrechtliche Folgen • Hauptrisiko für den Arbeitnehmer: •  Sperrzeit im Arbeitslosengeldbezug • § 159 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB III • 12 Wochen Dauer und Minderung des Bezugszeitraums • „Sperrzeit bei Arbeitsaufgabe“ • Aufhebungsvertrag ist grds. Mitwirken an Beendigung und Herbeiführung des Versicherungsfalls

39. Trennung Sozialrechtliche Folgen • Bundesagentur (Verwaltungsanweisung): •  keine Sperrzeit, wenn • Abfindung nicht größer 0,5 BMG pro Beschäftigungsjahr • sonst betriebsbedingte Kündigung erfolgt wäre • Kündigungsfrist eingehalten wird und • Arbeitsnehmer nicht unkündbar war

40. Trennung Anfechtung • Aufhebungsverträge wie alle Verträge anfechtbar • Folge: kein Beendigungstatbestand, Verzugslohnanspruch bei Arbeitsangebot, § 615 BGB • Anfechtungsvorschriften u.a. §§ 123, 119 BGB • Darlegungs- und Beweislast:  Arbeitnehmer

41. Trennung Anfechtung • Anfechtung nach § 123 BGB: •  arglistige Täuschung und widerrechtliche Drohung • Täuschung auch durch Unterlassen oder Behauptungen „ins Blaue“ • Drohung grds. zulässig, aber darf nicht widerrechtlich sein

42. Trennung Anfechtung • Anfechtung nach § 119 BGB: •  Anfechtung wegen Irrtums • keine Motivirrtümer (Sperrzeit!) • nur Erklärungsirrtümer

43. Trennung Anfechtung • Hauptanfechtungsgründe: • Behauptung, massiv unter Druck gesetzt worden zu sein • Behauptung, nicht wegen Überraschung und Verzweiflung mehr gewusst zu haben, was man tue • Irrtum über die Sperrzeitproblematik • fehlende familiäre Rücksprache • Anwaltskontakt

44. Trennung Verdachtskündigung • stark kritisiert, aber gleichwohl anerkannt • Kündigungsgrund liegt im Verdacht einer schwerwiegenden Vertragspflichtverletzung • Verdacht muss dokumentierbar sein • Anhörungserfordernis vor Ausspruch

45. Trennung Verdachtskündigung • Anhörung vor Ausspruch: • Fairnessgebot, Aufklärungspflicht • muss den zeitlichen Rahmen des § 626 Abs. 2 BGB berücksichtigen • schriftlich wie mündlich möglich

46. Trennung Verdachtskündigung • Aufforderung zur Äußerung: • unter Information über konkreten Verdacht • unter Fristsetzung zur schriftlichen Äußerung oder Gesprächsteilnahme am … • Möglichkeit der Hinzuziehung einer Vertrauensperson?

47. Einladung zur Anhörung vor einer Verdachtskündigung – LAG Berlin-B. Urt. v. 30.03.2012 – 10 Sa 2272/11(nicht rechtskräftig)

48. Trennung Verdachtskündigung • Gesprächsverlauf: • substantiierte Konkretisierung des Vorwurfs • Aufklärung des Sachverhalts • Befassen mit Verteidigungsvorbringen • ggf. weitere Nachforschungen und erneuter Vorhalt