Durante a aula...

1. Durante a aula...

2. - DIREITO NATURAL - DIREITO E LINGUAGEM AULA 7

3. O termo “natural” sugere duas idéias: • 1º. a imutabilidade (ou forte estabilidade)  sabe-se que os processos e as regras naturais não mudam, ou quando isso ocorre, se dá de forma lenta e gradual; • 2º.perfeição o termo sugere a existência de regras objetivas e necessárias, diferentemente das normas “artificiais” que são impostas pela vontade do legislador político. • Assim, o DIREITO NATURAL é: • conjunto de normas de “dever ser” que são estáveis, necessárias, adequadas e regulamentam o comportamento de todos os seres da natureza, apresentando-se como a melhor forma de direito, que assegura a perfeita ordem e harmonia.

4. Quais são as fontes do Direito Natural? Quem estabelece o conteúdo de um direito perfeito e imutável?

5. JUSNATURALISMO NO SENTIDO ESTRITO Os jusnaturalistas, defensores da existência do Direito Natural, consideram como fonte do DN a própria natureza, que ensina a todos o que vem a ser justo, bem como o que é necessário. Ainda segundo os jusnaturalistas, natural não é só aquilo que existe, mas também aquilo que deve guiar o nosso comportamento e merece ser respeitado por todos. EXEMPLO: a obrigação da mãe de cuidar dos filhos menores, ou a tendência dos seres humanos em unirem-se para protegerem-se mutuamente.

6. JUSNATURALISMO TEOLÓGICO Para os defensores dessa corrente, o Direito Natural decorre da vontade divina. O Ser Supremo, que criou e ordenou o mundo, dita as regras que devem guiar o comportamento do ser humano. EXEMPLO: Na cultura cristã, a fonte mais conhecida do Direito Natural são os “Dez Mandamentos”. É natural não matar e não roubar, porque Deus ordenou.

7. DIREITO NATURAL RACIONAL • Os racionalistas da idade moderna, chamados de jusracionalistas, afirmam que os mandamentos do Direito Natural decorrem da razão humana, posto que todos os seres humanos são capazes de pensar e de atuar de modo racional. • Assim, os homens podem descobrir o que é certo e errado, e devem fazer o certo para possibilitar o convívio social, civilizado e pacífico, em sociedade. • Jacy de Souza Mendonça, defensor do DN Racionalista, o define como: • “conjunto de princípios práticos que emergem da natureza racional, livre e social do homem, descobertos pela razão, reguladores das relações inter-humanas, visando a conformá-las em função do bem comum.”

8. Direito Natural Direito Positivo Os jusnaturalistas consideram que ao lado do Direito Natural existe o Direito Positivo (visão dualista do Direito). Recordemos que Direito Positivo é o conjunto de regras de comportamento criado pela vontade política de um povo ou de seus chefes. Entretanto, o Direito Positivo nunca corresponde plenamente aos mandamentos do Direito Natural, já que quem cria o Direito Positivo sempre acaba por acrescer ou retirar algo do Direito Natural.

9. Quando o Direito Positivo estabelece regras técnicas moralmente irrelevantes, não há problemas. Por exemplo, se o DP decide se um processo será julgado pela primeira ou pela segunda vara criminal de uma determinada cidade, ou se o prazo de prescrição é de 4 ou de 5 anos, essas normas positivadas não entram em conflito com o Direito Natural, mas simplesmente o completam. Os problemas entre Direito Natural e Direito Positivo começam, por exemplo, quando este pretende derrogar as regras daquele (Direito Natural), proibindo a defesa do acusado. Para os jusnaturalistas, em caso de conflito deverá sempre prevalecer o Direito Natural, pois entendem que hierarquicamente, o DN é superior ao DP, eis que somente lei justa deve ser considerada como lei.

10. Autor da “Teoria do Direito Justo”, o filósofo alemão Rudolf Stammler afirmava que o Direito Natural indica o justo e o adequado para a natureza humana, impondo, principalmente, o respeito à liberdade humana e a convivência pacífica em comunidades solidárias. 1856 - 1938

11. Para Stammler, os Princípios do Direito Justo vinculam o legislador, mas não são imutáveis. O Direito Justo sofre importantes transformações, porque acompanha as mudanças sociais, dependendo da mentalidade e da moralidade de cada período histórico. Assim, temos um Direito Natural com conteúdo variável, cuja forma concreta depende da situação social do momento.

12. JUSNATURALISMO SOCIAL Essa tese praticamente não apresenta defensores na atualidade, e antigamente divergia de todas as demais ao esvaziar o Direito Natural de seus conteúdos, limitando-se a referências abstratas sobre o “justo” e a necessidade de realizá-lo. Outrora era defendido alguns autores que apresentavam pontos de vista teológicos, influenciados pela Igreja Católica. MORALISMO JURÍDICO São os defensores dos princípios morais que são vigentes em determinada sociedade, influenciando na aplicação do Direito Positivo. São os jusnaturalistas da atualidade.

13. O filósofo alemão Gustav Radbruch afirmou que o positivismo jurídico foi um dos responsáveis pela aceitação do Direito da época em que o nazismo praticou atrocidades contra o judaísmo, os quais foram privados de quase todos os seus direitos. Segundo ele, o positivismo é indiferente em relação ao conteúdo das normas jurídicas, e leva os operadores do Direito a obedecer qualquer lei. Radbruch sustentava que, por razões de segurança jurídica, o Direito Positivo deve manter sua validade mesmo se for injusto e inadequado.

14. Há casos, porém, nos quais a contradição entre o Direito Positivo e as exigências da justiça é tão intensa que se torna insuportável. Já em outros casos, constata-se que o legislador não tinha nem mesmo a intenção de servir à justiça e atuou com um criminoso. Para Radbruch, tanto no caso da injustiça insuportável, como no caso da negação proposital do legislador, as normas do Direito Positivo perdem sua validade, devendo recuar diante dos imperativos da Justiça. Essa é a “fórmula de Radbruch”, que reconhece como central o Direito criado e aplicado pelo Estado, opina pela sua prevalência na maioria dos casos e relativiza os valores da justiça em nome da segurança jurídica. Porém, não deixa de submeter o Direito Positivo a um exame de concordância com os princípios da Justiça.

15. Os Moralistas Modernos, assim como Radbruch, admitem a superioridade do “direito justo”. Eles não são dualistas porque não acreditam na existência de um Direito Natural, mas desejam corrigir o Direito estatal com base em imperativos morais. Os críticos do Direito Natural são especialmente os “positivistas”, para os quais o Direito é somente as normas postas pela vontade política dominante e reconhecidas como válidas pela maioria da população, independentemente de seu caráter moralmente adequado, justo, correto. Para os positivistas, os mandamentos - que não são acompanhados pela capacidade de imposição - não constituem normas jurídicas, mas simples desejos pessoais, normas morais, regras de decoro etc.

16. É certo que o Direito Positivo apresenta falhas, discrimina e prejudica pessoas e grupos, chegando a ser até mesmo injusto. E por conta disso nos deparamos com inúmeras reformas legislativas e revoluções políticas em busca de um novo Direito. • Mas os positivistas entendem que as discordâncias existentes, sobre a adequação do Direito Positivo, não afetam sua validade jurídica. Para eles, nem mesmo o pior Direito do mundo deixa de ser válido. Na comparação entre o Direito Positivo e o Direito Natural, os positivistas afirmam que o Direito Natural é: • (1) vago, • (2) subjetivo, • (3) conservador, e • (4) irrelevante. • Os positivistas atacam cada um desses quatro pontos da seguinte forma:

17. 1. VAGUEZA: os jusnaturalistas indicam como suas regras básicas os deveres de respeitar a vida e a liberdade de todos, de cumprir os contratos, de tomar decisões coerentes, de tratar os iguais de forma igual e o direito à ampla defesa e o devido processo legal. Os positivistas entendem que essas regras são louváveis, mas não deixam de ser extremamente vagas. Para eles, o ordenamento jurídico não é composto de colocações genéricas e de boas intenções, mas de normas concretas, que permitam resolver conflitos. Para o Direito Positivo, as normas de Direito Natural não podem dar respostas satisfatórias a conflitos sociais, posto que sequer indicam o que significa respeitar a liberdade de outrem, posto não indicar os limites concretos da liberdade de cada um, deixando de explicar, também, o que deve ocorrer nos inúmeros casos de conflito entre a liberdade de várias pessoas.

18. 2. SUBJETIVISMO: os jusnaturalistas sustentaram as mais variadas opiniões sobre a origem e o conceito do Direito Natural. Mas não se pode esquecer que o Direito Natural, à época, foi utilizado para justificar e legitimar: • A) a escravidão • B) na idade média, a dominação dos colonizadores sobre os colonizados, com sustentação dos jusnaturalistas católicos • C) as ditaduras do século XX, apregoando a submissão dos povos à vontade de líderes como Hitler, Mussolini, Franco, Salazar, entre outros • D) a submissão das mulheres, o que era entendido como “natural” pelos defensores do Direito Natural até as primeiras décadas do século XX. • Tudo foi dito em nome do Direito Natural, e as piores injustiças foram justificadas com a invocação de “princípios superiores”.

19. 3. CONSERVADORISMO: O Direito Natural é caracterizado pela estabilidade, já que se refere ao poder normativo da natureza humana, que dificilmente se transforma. Enquanto os conteúdos do Direito Positivo dependem de decisões políticas e ajustam-se às demandas da maioria, o Direito Natural permanece fixado no tempo, fiel à tradição, negando o poder transformador dos cidadãos. Não se pode esquecer que o Direito foi criado para transformar a ordem natural, para civilizar a convivência humana, para combater as fatalidades naturais e para limitar o poder social.

20. 4. IRRELEVÂNCIA: Igualmente não se pode esquecer que o Direito Natural só pode ser imposto se for respaldado pela vontade política dominante. Sem esse processo de validação, os mandamentos do Direito Natural são irrelevantes. Quando o legislador positivo decide incorporar no ordenamento jurídico normas que correspondem a mandamentos do Direito Natural, tais normas passam a vigorar porque correspondem à vontade do legislador e não porque são justas ou “naturais”. Mesmo nos pouquíssimos casos em que o legislador remete diretamente ao Direito Natural, a validade desse último é devida tão somente à vontade do legislador, que o eleva à condição de Direito válido, podendo revogá-lo quando o considerar conveniente.

21. DIREITO E LINGUAGEM

22. Art. 156. Em todos os atos e termos do processo é obrigatório o uso do vernáculo. Esta regra, lançada no Código de Processo Civil, determina a utilização obrigatória da língua portuguesa, a nossa língua oficial, o idioma vernáculo. As citações e/ou documentos redigidos em outros idiomas deverão estar traduzidos por tradutor juramentado (Art. 157 do CPC)

23. Além dos termos processuais, temos que todas as fontes do Direito brasileiro devem ser redigidas em português. Esse é o idioma utilizado pela administração pública e pelos tribunais. Aliás, a utilização do idioma português é uma obrigação constitucional: • Art. 13 – A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil. • Essa questão pode parecer sem a menor importância, pois todos nós sabemos falar e escrever em português. Todavia, muitos termos jurídicos utilizados no Direito são desconhecidos pela maioria da população. É o popular JURIDIQUÊS!!!! • E mais: muitas palavras da língua ordinária adquirem significados particulares no Direito. EXEMPLO: O Art. 213 do Código Penal considera delito o fato de constranger uma mulher a “conjunção carnal”. (???)

24. Para o legislador brasileiro, esse termo (conjunção carnal) significa a penetração vaginal. Se houve violência ou grave ameaça, estaremos diante do crime de estupro. • LINGUAGEM JURÍDICA OU LINGUAGEM FORENSE: Outra questão importante refere-se ao estilo de redação utilizado nos vários documentos jurídicos, o qual apresenta muitas particularidades. Para o domínio dessa linguagem, são necessários longos e pacientes exercícios. • EXEMPLO DE LINGUAGEM FORENSE:“Esta Corte firmara entendimento no sentido de que o serventuário de serventia não oficializada era servidor público.” • Mas o português não é o único idioma que o operador do Direito deve dominar! Quem deseja ampliar e aprofundar o conhecimento jurídico deve adquirir a capacidade de ler em outros idiomas.

25. Para quem inicia o estudo do Direito e luta com matérias novas e conceitos difíceis, a obrigação de dominar outros idiomas pode parecer excessiva. Porém, tenham certeza que o esforço para aprendê-los é infinitamente menor do que os benefícios acadêmicos e profissionais que resultarão do acesso ao Direito estrangeiro. 25/45

26. ELEMENTOS DE LINGUÍSTICA Os contatos entre os seres humanos são feitos mediante a utilização de idiomas naturais, de forma oral ou escrita. Mas para que a língua possa servir de instrumento de comunicação, é necessário que o destinatário (auditório) entenda o locutor (ou autor). Há uma experiência desesperadora que retrata bem essa importância: um jovem brasileiro, nascido e criado no interior de Flor da Serra, ganha em um concurso uma viagem para a cidade de Vladivostok, na Rússia, sem direito a acompanhantes. Já imaginaram a situação desse jovem brasileiro, ao tentar obter uma informação ao chegar na Rússia?

27. O essencial da linguagem é se fazer entender, e a linguística analisa os mecanismos que permitem a comunicação por meio da língua. A mesma palavra pode ser utilizada de determinadas formas, e com sentidos que mudam no tempo e no espaço. O sentido de uma palavra depende de convenções sociais e da situação concreta na qual está sendo empregada. Não existem correspondências naturais entre as palavras e o mundo, nem certezas absolutas. Exemplo disso é a palavra “pé”, que nos dicionários recebe aproximadamente 30 significados diferentes, indicando mais de 90 expressões que a utilizam, inclusive de forma que não se relaciona com seus próprios significados, como o tal “pé de moleque”, ou a expressão “em pé de igualdade”.

28. Por essas razões é que a linguística moderna considera que a comunicação humana, realizada principalmente através da linguagem, é um assunto de convenção, decorre de um jogo do qual todos participam, onde a verdadeira importância é se fazer entender. As palavras adquirem seu significado pelo contexto da comunicação. A palavra “abacaxi”, como qualquer outra, não tem um significado fixo; seu entendimento depende de como está sendo usada em determinadas situações, e adquire um significado só graças ao uso constante. A frase “descascar um abacaxi” ganhou um significado metafórico, porque milhões de pessoas, durante muito tempo, a empregaram para indicar “dificuldades”, e não porque descascar um abacaxi seja algo muito difícil de se realizar.

29. Quanto mais cuidado tivemos na escolha das nossas expressões, maiores serão as chances de que nos façamos entender, de forma a corresponder às nossas expectativas. Quem comete erros, utiliza expressões genéricas, ambivalentes (duplo sentido) ou “fora do lugar”, aumenta as probabilidades de mal-entendidos. Sabe-se que os destinatários do texto é que são os verdadeiros intérpretes do discurso, os quais podem cometer erros de entendimento porque escutou mal, ou desconhece o exato sentido dos termos empregados ou não compreende a estrutura da frase. Ou seja: mesmo se a comunicação for tecnicamente perfeita, o sentido que será dado ao discurso depende em grande parte das intenções, dos preconceitos e das ideologias do auditório.

30. A linguagem pode ser abordada através da semântica, onde cada uma das palavras (signos) tem seus significados particulares, porque se referem a determinados objetos ou situações. Os dicionários são a fonte de consulta mais comum para constatar os vários significados de uma palavra. É a semântica a que mais interessa no âmbito da interpretação jurídica, posto que o objetivo do intérprete é entender o significado das normas jurídicas. Mas não só a semântica é importante, senão também o aspecto sintático das normas, onde se analisa o sentido resultante da reunião de palavras, a combinação de signos.

31. Em menor grau de importância, a abordagem pragmática também deve ser considerada. Ou seja: as condições e situações nas quais uma expressão pode ser utilizada de forma adequada, bem como as circunstâncias reais que dão sentido ao discurso. O exato significado de uma frase depende de uma situação concreta, na qual foi utilizada. EXEMPLO: A frase “eu gosto de você”, se for utilizada em uma conversa entre dois amigos, terá uma conotação. A mesma frase será diferentemente interpretada, com significado bastante diferente, se for utilizada na conversa entre dois namorados.

32. PROBLEMAS DE COMUNICAÇÃO

33. (1) POLISSEMIA: verifica-se quando uma palavra ou expressão pode ser utilizada em vários contextos com significados diferentes e incompatíveis entre si, cabendo ao auditório (ouvinte, leitor etc.) decidir qual é o sentido que deve ser atribuído no contexto concreto. (2) AMBIGUIDADE SINTÁTICA: muitas vezes o modo de construção de uma frase permite vários entendimentos incompatíveis entre si, sendo possível que o auditório entenda algo diferente daquilo que se quis dizer.

34. (3) VAGUEZA: termos que não permitem que o auditório decida com certeza sobre o alcance de seu significado, isto é, saber se a sua utilização é procedente ou não no caso concreto. EXEMPLO: o cliente diz ao vendedor que o produto é “caro”. O vendedor pode discordar do termo, porque “caro” é muito abstrato, permitindo interpretações subjetivas. Nesses casos é necessário precisar os termos. Se o cliente disser “o produto é caro, porque o encontrei em outra loja 20% mais barato”, o vendedor dificilmente poderá discordar.

35. (4) DIFICULDADE DE AVALIAÇÃO: Quando são empregados termos que indicam características psicológicas do indivíduo, não temos somente o problema da vagueza, mas também o problema da comprovação. Como ter certeza se uma pessoa deve ser caracterizada como “honesta”, “fiel” ou “inteligente”? FORMAS DE UTILIZAÇÃO DA LINGUAGEM  Uso Emotivo: quando o locutor transmite sentimentos e emoções (Ex.: foi um rio que passou na minha vida)  Uso Descritivo: quando o locutor oferece informações ou interpretações (Ex.: ontem aconteceu um terremoto no Japão)  Uso Prescritivo: objetiva emitir ordens, influenciando o comportamento dos demais (Ex.: abra a janela)

36. LINGUAGEM JURÍDICA Esta diferencia-se dos idiomas naturais. É técnico ou artificial, utilizado e entendido pelo grupo socio-profissional dos operadores jurídicos e pensadores do Direito. A linguística jurídica, desenvolvida em extensos tratados, possui duas características principais: LINGUAGEM DE PODER LINGUAGEM TÉCNICA

37. 1. LINGUAGEM DE PODER O Direito é um idioma de poder. Não é utilizado para simples comunicação humana, isto é, para passar informações, instruir ou divertir. O Direito emite mandamentos, ou seja, utiliza a ferramenta da linguagem para influenciar o comportamento das pessoas, convencendo-as de se comportarem da forma que este determina (“faça”, “não faça”). Esse é o uso prescritivo da linguagem que indica que o Direito é um meio de exercício do poder.

38. A natureza prescritiva da linguagem jurídica deve ser levada em consideração para interpretar corretamente as normas jurídicas. • Exemplo: “É” significa “deve ser”. Em um livro de geografia está escrito “Brasília é a Capital Federal”. • O Art. 18, § 1º da Constituição Federal prevê: • “Brasília é a Capital Federal”. • As duas frases são idênticas, mas também divergem totalmente em seu significado. • A primeira frase informa qual é a capital do país. Se amanhã Salvador voltar a ser a capital do Brasil, os redatores do livro deverão atualizá-lo, informando qual é a nova capital.

39. Quando, porém, a Constituição utiliza o verbo “é” não quer informar os leitores sobre a capital do país, mas sim emite uma ordem, proibindo que qualquer outra cidade seja proclamada como capital federal. Nesse caso, o verbo “é” temo sentido de: “deve ser, e eventual decisão de mudar a capital será inconstitucional”.

40. 2. LINGUAGEM TÉCNICA Poucos são os documentos jurídicos e os textos de doutrina de fácil compreensão e de estilo agradável. Isso não é devido à incapacidade literária de quem trabalha na área do Direito, mas das exigências do próprio sistema jurídico. A linguagem jurídica não é feita para informar nem para agradar o público, pois seu objetivo é formular com precisão, brevidade, clareza e certeza, determinadas prescrições e, no caso da doutrina, expor de forma sistemática os regulamentos e os conceitos jurídicos. Quanto mais rigorosa for a linguagem jurídica, menor será o espaço deixado à polissemia, à ambiguidade sintática, à vagueza e às avaliações subjetivas, e maiores serão as garantias de segurança jurídica.

41. Ou seja: a tecnicidade e o rigor da linguagem jurídica objetivam minimizar os problemas de comunicação, permitir ao locutor transmitir de forma fiel sua vontade e diminuir os espaços de interpretação subjetiva por parte do auditório, isto é, dos aplicadores do Direito. EXEMPLO: O legislador que deseja regulamentar a taxa de juros pode escolher expressões mais ou menos vagas. Pode estabelecer uma taxa (10% ao ano), remeter a índices econômicos (a taxa de juros deve ser inferior ao dobro da inflação) ou contentar-se com uma indicação vaga (a taxa de juros deve ser razoável). A escolha não é questão de preferência literária. Depende da vontade do legislador de controlar efetivamente os juros ou deixá-los à discrição do mercado e do Poder Judiciário, utilizando para tanto termos vagos e ambíguos.

42. Da mesma forma, o operador do Direito recorre ao rigor da linguagem técnica para se fazer entender e para evitar que o adversário no processo se aproveite das ambiguidades e vaguezas da linguagem para atribuir a determinadas alegações o sentido que mais lhe favorece. O leigo pode, por exemplo, considerar que queixa, denúncia e notícia do crime são sinônimos. Mas a comunicação forense só é satisfatória se todos conhecerem o significado técnico de cada um dos termos e os usarem de forma correta. E mais. A tecnicização da linguagem jurídica não decorre só da preocupação de clareza e, por consequência, de segurança jurídica. Como toda linguagem de “iniciados”, a linguagem jurídica é um “instrumento de poder”, manuseado pelos operadores do Direito que conseguem, assim, adquirir um prestígio social (“o Doutor fala bonito”).

43. O resultado dessa verborragia jurídica, repleta de tecnicismos, é distanciar a população do universo jurídico e manter as vantagens sociais dos operadores do Direito. Na verdade, esses – os operadores do Direito – possuem o dever de popularizar o conhecimento jurídico e, principalmente, de explicar às partes do processo, com palavras simples, o andamento das causas que os interessam.

44. ESTUDAR Nos termos do Art. 59 da Constituição Federal de 1988, o processo legislativo compreende a elaboração de emendas à Constituição; leis complementares; leis ordinárias; leis delegadas; medidas provisórias; decretos legislativos; e resoluções. O legislador constituinte, no parágrafo único do Art. 59, determinou que uma Lei complementar iria dispor sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis. Pois bem... quase dez anos após a Constituição Federal de 1988 surgiu a Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp95.htm

45. PRÓXIMA AULA: INTERPRETAÇÃO DO DIREITO