Caso em Análise ENRON CORPORATION Rodrigo Fragoso Rio de Janeiro, outubro de 2008

1. Caso em Análise ENRON CORPORATION Rodrigo Fragoso Rio de Janeiro, outubro de 2008

2. AULA 3 Sonegação de energia elétrica (“apagão”) para manipulação de preços e valores mobiliários. A Lei “Sarbanes-Oxley” de 2002 (Sarbox). A governança corporativa no Brasil e os novos “níveis de mercado” na BM&F-Bovespa.

3. O fato: ENRON manipulou preços de energia elétrica suspendendo o fornecimento para as companhias de distribuição situadas no Estado da Califórnia, resultando em “apagões” nos anos de 2000 e 2001, com prejuízo para milhares de domicílios e indústrias locais. Também “seguraram” o envio de energia para forjar contas excessivas.

4. As fitas Apreenderam na ENRON fitas com gravações telefônicas de um diretor de nome “Bill” com um funcionário de nome “Rich”, que atuava na estação de Las Vegas, dizendo para tirar a estação do ar com uma desculpa inventada: “Queremos que vocês, rapazes, sejam um pouco criativos e encontrem uma razão para a queda de energia”, disse Bill em uma das fitas. “Qualquer tipo de procedimento”, prossegue Bill “OK, então nós vamos derrubar para algum tipo de manutenção, um tipo de apagão forçado”, reponde Rich. “Penso que é um bom plano, Rich”, diz Bill, “Eu sabia que podia contar com você”.

5. Em 17 de janeiro de 2001, as distribuidoras de energia, dependentes da ENRON para fazer a eletricidade chegar às residências, denunciaram que a industria só dispunha de 55% da energia necessária para vender. A pressão fez com a energia chegasse a ser vendida em sistema de bolsa para elevar mais ainda os preços através de leilões. Em janeiro de 2001 foi denunciado que as tarifas cresceram mais de 1000%, em um ano passando de 30 para 333 dólares o megawatt/hora.  Essa é a “face negra” da desregulamentação federal da eletricidade nos EUA.

6. Hipótese em exame: Concessionária de energia elétrica que suspende o fornecimento com o fim de manipular o mercado e/ou majorar preços. Qual seria a conseqüência jurídica no Brasil?

7. Lei de Concessões de Serviços Públicos - Lei 8.987 de 13.2.95. Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

8. Em suma, o serviço deverá ser prestado: (a) indiscriminadamente para todos os usuários (generalidade), (b) constantemente (permanência/continuidade), (c) satisfatoriamente qualitativa e quantitativamente (eficiência), (d) com preços razoáveis (modicidade) e (e) com bom tratamento ao público (cortesia).

9. Em caso de descumprimento: Desatendido qualquer destes requisitos será o concessionário exposto as sanções regulamentares ou contratuais estabelecidas na concessão, além da extinção da concessão por caducidade*. *é a rescisão do contrato de concessão por inadimplência do concessionário (art.38 Lei 8987/95). A caducidade deverá ser declarada por decreto do poder concedente, após a comprovação da inadimplência do concessionário, mediante processo administrativo, respeitando o princípio do contraditório.

10. Enquadramento jurídico-penal: -crime contra a economia popular (Lei 1.521/51), -crime contra a ordem econômica (Lei 8.137/90, artigos 4 a 6) ou -crime contra as relações de consumo (CDC, artigos 61 a 74 e Lei 8.137/90, artigo 7)?

11. Lei 1.521/51 – Lei de Economia Popular Art. 3º. São também crimes desta natureza: ... IV - reter ou açambarcar matérias-primas, meios de produção ou produtos necessários ao consumo do povo*, com o fim de dominar o mercado em qualquer ponto do País e provocar a alta dos preços; Pena - detenção, de 2 (dois) anos a 10 (dez) anos, e multa, de vinte mil a cem mil cruzeiros.

12. *Produtos necessários ao consumo do povo: Lei 1.521/51, art. 2o., parágrafo único: “Parágrafo único. Na configuração dos crimes previstos nesta Lei, bem como na de qualquer outro de defesa da economia popular, sua guarda e seu emprego considerar-se-ão como de primeira necessidade ou necessários ao consumo do povo, os gêneros, artigos, mercadorias e qualquer outra espécie de coisas ou bens indispensáveis à subsistência do indivíduo em condições higiênicas e ao exercício normal de suas atividades. Estão compreendidos nesta definição os artigosdestinadosà alimentação, ao vestuário eà iluminação, os terapêuticos ou sanitários, o combustível, a habitação e os materiais de construção.”

13. Lei 1.521/51 (Economia popular) Art. 3º. São também crimes desta natureza: IV - reter ou açambarcar matérias-primas, meios de produção ou produtos necessários ao consumo do povo, com o fim de dominar o mercado em qualquer ponto do País e provocar a alta dos preços; REVOGADO Lei 8.137/90 (Tributária, Econômica e Consumo) Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: IV - açambarcar, sonegar, destruir ou inutilizar bens de produção ou de consumo, com o fim de estabelecer monopólio ou de eliminar, total ou parcialmente, a concorrência;

14. Lei 8.137/90 – art. 7º., VI “Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo: .... VI - sonegar insumos ou bens, recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições publicamente ofertadas, ou retê-los para o fim de especulação.” Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

15. A energia elétrica é um insumo ou um bem? Insumo: matéria-prima e serviços empregados nas etapas de produção. Bem: aquilo que tem utilidade para satisfazer uma necessidade ou suprir uma carência. Código Penal, art. 155, § 3º - “Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico”. Energia elétrica → coisa móvel → res furtiva → BEM ECONÔMICO

16. Objetividade jurídica: tutela dos interesses econômicos ou sociais do consumidor. Sujeitos do delito: Ativo - fornecedor (crime próprio) Passivo - consumidores (coletividade)

17. Co-autoria e participação – Lei 8.137/90, artigo 11 “Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade. Parágrafo único. Quando a venda ao consumidor for efetuada por sistema de entrega ao consumo ou por intermédio de outro em que o preço ao consumidor é estabelecido ou sugerido pelo fabricante ou concedente, o ato por este praticado não alcança o distribuidor ou revendedor.” distribuidor ou revendedor → comerciante

18. Tipo objetivo: (1) sonegar: ocultar, esconder, recusar-se a vender após anunciar publicamente. (2) reter “para o fim de especulação”: armazenamento. Especulação: “operar comercialmente com o intuito de lucros exagerados, em conseqüência de ausência de determinado bem no mercado consumidor.” (Paulo Sandroni, Dicionário de administração e finanças. Ed. Bestseller, 2001)

19. Tipo subjetivo: Na modalidade de “sonegação”: dolo genérico Na modalidade de “retenção”: dolo genérico + especial fim de agir (especular)

20. (2) SARBANES-OXLEY ACT (“SARBOX” ou “SOX”) Promulgada em 30.07.2002. -Estabeleceu novos deveres e responsabilidades aos altos executivos. - Objetivo: recuperar a credibilidade do mercado de capitais, através da valorização da transparência da atividade empresarial, tanto no processo decisório como nos mecanismos internos de controle.

21. Alterações na lei penal norte-americana (US CODE): (1)Incriminação da “fraude com valores mobiliários”. (2) Incriminação da “certificação falsa de demonstrativos financeiros”, responsabilizando penalmente o Presidente (CEO) e o Diretor Financeiro (CFO). Pena- multa de USD 5MM e prisão até 20 anos. Se culposo, multa de USD 1MM e 10 anos de prisão.

22. (3)No crime de “conspiração”, igualdade de penas se consumado ou tentado. (4)No crime de “obstrução da justiça”, majoração da pena até 20 anos de prisão. Pena também para auditores e contadores pela “não-manutenção de documentos por cinco anos”. (5)Delação premiada para funcionários que forneçam informações sobre fraudes (“whistle-blowing employees”).

23. Fraude com valores mobiliários (US CODE, Title 18, Chapter 63, #1348): “realizar ou tentar realizar esquema ou artifício para fraudar qualquer pessoa relacionada a valores mobiliários, ou obter, por meios falsos ou fraudulentos, dinheiro ou propriedade em conexão com a compra ou venda de título mobiliário.” Pena – multa e privativa de liberdade até 25 anos.

24. US CODE (Title 18, Chapter 63, #1348): Fraude com valores mobiliários “realizar ou tentar realizar esquema ou artifício para fraudar qualquer pessoa relacionada a valores mobiliários, ou obter, por meios falsos ou fraudulentos, dinheiro ou propriedade em conexão com a compra ou venda de título mobiliário.” Lei 10.303/2001 (art. 27-C) Manipulação do Mercado   “Art. 27-C. Realizar operações simuladas ou executar outras manobras fraudulentas, com a finalidade de alterar artificialmente o regular funcionamento dos mercados de valores mobiliários em bolsa de valores, de mercadorias e de futuros, no mercado de balcão ou no mercado de balcão organizado, com o fim de obter vantagem indevida ou lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros.”

25. Principais exigências societárias a partir da “SOX”: (1)Governança corporativa (2)Auditor externo independente (3)Comitê de auditoria obrigatório e independente (4) Controle interno obrigatório (novas exigências para o Departamento Jurídico).

26. Princípios da governança corporativa: http://www.ibgc.org.br “Transparência: mais que a obrigação de informar, é o desejo de disponibilizar, para as partes interessadas, as informações que sejam de seu interesse e não apenas aquelas impostas por disposições de leis ou regulamentos; - Eqüidade: respeito pelos direitos de todas as partes interessadas; - Prestação de Contas: responsabilidade integral pelos atos praticados no exercício dos mandatos; - Responsabilidade corporativa: zelar pela perenidade das organizações, incorporando considerações de ordem social e ambiental no longo prazo na definição dos negócios e operações (sustentabilidade empresarial).”

27. GOVERNANÇA CORPORATIVA NA BMF-BOVESPA A Bolsa de Valores de São Paulo aderiu às práticas de governança corporativa, criando segmentos especiais de “listagem” destinados a empresas com padrões superiores de governança corporativa. Além do mercado tradicional, passaram a existir três segmentos diferenciados de governança: Nível 1, Nível 2 e Novo Mercado. Objetivo: "estimular o interesse dos investidores e a valorização das empresas listadas".

28. Níveis de mercado na BMF-BOVESPA Nível 1- Exigência de práticas adicionais de liquidez das ações e disclosure (divulgação de fatos relevantes). Nivel 2- Adoção de práticas adicionais relativas aos direitos dos acionistas e Conselho de Administração. Novo Mercado- Diferencia-se do Nível 2 pela exigência para emissão exclusiva de ações com direito a voto.

29. Exemplos: Nível 1 – Petrobrás*, Bradesco, Itaú S/A. Nível 2 – TAM, GOL, Eletropaulo. Novo Mercado – B2W, BMF Bovespa *Ver relatório de certificação sobre Governança Corporativa. (www.bovespa.com.br) Resultados esperados: (1) redução das incertezas no processo de avaliação, investimento e de risco; (2) aumento de investidores interessados; e, conseqüentemente, o fortalecimento do mercado acionário.

30. Desafios: - Serão eficazes no exercício de “controle” as regras de governança? . O problema da efetivação dos controles dos comitês de auditoria e de riscos internos. O “engessamento” das empresas. Ex.: Em outubro de 2008, SADIA e ARACRUZ, ambas listadas no nível 1, divulgaram prejuízos com exposição cambial acima dos limites internos.

31. Análise crítica: A responsabilização criminal exigida pela “SOX” viola o princípio da responsabilidade penal subjetiva ? Análise do uso abusivo da figura do “garantidor”.

32. PROXIMA AULA INÍCIO DO CASO BANCOS SANTOS x CREFISUL x EXCEL-ECONOMICO Texto de apoio: “Os empréstimos vedados na Lei 7.492/86”,Nilo Batista.