Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas

1. Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas Private Equity e Venture Capital como forma de “turn around” Mackenzie Ecio Perin Junior Especialista em Direito Empresarial pela Università degli Studi di Bologna Mestre e Doutor em Direito Comercial pela PUC /SP Sócio Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial-IBRADEMP Membro Efetivo da Comissão de Direito Empresarial da OAB/SP

2. Noções Gerais sobre os Principais Pontos da Nova Lei As Oportunidades para Investidores Estratégicos Experiências no quarto ano de vigência da Lei

3. As legislações falimentares ao longo de sua história exerceram o chamado:“Dualismo Pendular”Ora protegendo os interesses dos credores, ora protegendo os interesses do devedorA Lei 11.101/05 cria um novo paradigma:Separa a sorte da empresa, da sorte do empresárioEste é o fundamento da nova lei

4. Busca-se viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor(artigo 47, LFRE)

5. A preservação da empresa como mola propulsora da nova legislação falimentarA recuperação da empresa possui três funções interligadas:a função geradora de empregosa função geradora de tributos a função de circulação ou produçãode bens ou serviços

6. Alternativas Atuais para a Recuperação

7. A Recuperação Judicial • Processo judicialpor meio do qual o devedor apresenta a seus credores um plano de recuperação. • “Stay Period”de 180 dias – ficam suspensas as ações e execuções contra o devedor. • Mecanismos de recuperaçãoincluem: concessão de prazos, cisão, incorporação, fusão, alteração do controle societário, redução salarial (mediante convenção coletiva), dentre outros. • Despesas para a continuidade das atividades tornam-seextraconcursais, em caso de falência.

8. A Recuperação Judicial • Abrangência:sujeita todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos. Exceções: arrendador mercantil e outros credores titulares da posição de proprietário. • Créditos Trabalhistas:prazo de no máximo um ano para pagamento dos créditos trabalhistas vencidos até a data do pedido. Créditos de natureza estritamente salarial até 5 salários mínimos vencidos nos 3 meses anteriores ao pedido - prazo máximo de 30 dias para o pagamento. • Créditos Tributários:parcelamento – em tramitação.

9. Comitê de Credores Assembléia Geral de Credores (AGC) Concessão Distribuição Objeção 30 dias Art. 55 Decretação Falência Plano de Recuperação 60 dias Art. 53 Agravo 10 dias Despacho de Deferimento do Processamento Edital Art. 52 §1º Homologação Habilitação ou Divergências 15 dias (art. 7 § 1o) Edital Art.7 §2º 45 dias Decisão Impugnação 10 dias

10. Recuperação Extrajudicial • Negociação de um plano de recuperação, diretamente com os credores. • O plano pode abranger a totalidade de uma ou mais espécies de créditos (excluídos os créditos trabalhistas e tributários). • O plano homologado obriga a todos os credores das espécies de créditos por ele abrangidos, desde que assinado por credores que representem mais de 3/5de todos os créditos incluídos. • A sentença que homologa o plano de recuperação extrajudicialconstitui título executivo judicial.

11. A Recuperação Extrajudicial • Excluem-se da recuperação extrajudicial:créditos tributários, trabalhistas, o crédito do arrendador mercantil e de outros titulares da posição de proprietário, crédito decorrente do adiantamento a contrato de câmbio para exportação. * O pedido de homologaçãonão acarreta suspensão de açõesou execuções, nem determina a impossibilidade de pedido de decretação de falência pelos credores não sujeitos ao plano. * O disposto no Capítulo sobre a Recuperação Extrajudicial não implica na impossibilidade de realização deoutras modalidades de acordo privadoentre o devedor e seus credores.

12. Distribuição do Pedido (Plano de Recuperação) Homologação plano Publicação Edital Impugnação 30 dias Manifestação 5 dias Devedor Autos cls. 5 dias Apelação sem efeito suspensivo Prazo p/devedor comprovar entrega das cartas registradas – art. 164, § 1°, LFRE Indeferimento plano

13. O novo Cenário da Falência

14. Apelação 15 dias Art. 100 Agravo 10 dias Art 100 Agravo 10 dias Art 100 Pedido de Falência Arts 3, 94 e 97 Arrecadação e Custódia Arts. 108 a 114 Improcedente (Denegatória) Art 96 Realização do Ativo Arts. 139 a 148 Citação Decretação da Falência Arts. 77 e 99 Decretação da Falência Arts. 77 e 99 Contestação (10 dias) - Art 98 Quatro hipóteses: a) Contestar; b) Contestar e elidir; c) Elidir; OU Contestação (10 dias) - Art 98 Quatro hipóteses: a) Contestar; b) Contestar e elidir; c) Elidir; OU Sentença Sentença Pagamento dos Credores Arts. 149 a 153 Habilitação de credores 15 dias Habilitação de credores 15 dias Processamento da Recuperação Judicial conforme art .51 Processamento da Recuperação Judicial conforme art .51 d) Pedido de Recuperação Art 95 d) Pedido de Recuperação Art 95 Encerramento e extinção das obrigações Arts. 154 a 160 Impugnação 10 dias Art. 8º Impugnação 10 dias Art. 8º Pagamento §único art 98

15. O novo Cenário da Falência • Alterações na ordem de preferências: • Créditos Trabalhistas– Continuam ocupando o primeiro lugar no ranking de preferências, contudo, a prioridade é agora limitada a 150 salários mínimos por trabalhador (na antiga lei, a preferência era ilimitada). • Créditos com Garantia Real - Preferem os créditos tributários, até o limite da garantia (na antiga lei, eram pagos apenas depois do pagamento dos créditos tributários).

16. Oportunidades para Investidores Estratégicos na Falência • Compra de créditos com garantia real – sobrevindo a falência o comprador se beneficiará da nova ordem de preferências (credores com garantia real estão acima do fisco).

17. O novo Cenário da Falência • Outras inovações: • Agilidade na realização do ativo, que tem início independentemente da conclusão do quadro geral de credores. • Fim da Sucessão - Não há sucessão nas obrigações comerciais, tributárias e trabalhistas do devedor em qualquer modalidade de alienação judicial nos processos de Falência. Obs.: Também não haverá sucessão nas obrigações comerciais e tributárias do devedor em qualquer modalidade de alienação judicial nos processos Recuperação Judicial.

18. Ordem hierárquica dos créditos 1) Créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial (art. 151); 2) Restituições em dinheiro (art. 86); 3) Créditos extraconcursais (art. 84); 4) Créditos trabalhistas (até 150 sal. mín.) e acid. do trabalho (art. 83, I); 5) Créditos com garantia real (art. 83, II); 6) Créditos tributários, excetuadas as multas tributárias (art. 83, III); 7) Créditos com privilégio especial (art. 83, IV); 8) Créditos com privilégio geral (art. 83, V); 9) Créditos Quirografários (art. 83, VI); 10) As multas contratuais e tributárias, penas pecuniárias (art. 83, VII); 11) Créditos Subordinados ou sub-quirografários (art. 83, VIII).

19. Oportunidades para Investidores Estratégicos

20. Atuais oportunidades de investimento em empresas em dificuldades A “NOVA” FALÊNCIA RECUPERAÇÃO JUDICIAL RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL Aquisição de Ativos Compra de Créditos Concessão de crédito FIPS

21. OPORTUNIDADES NO ÂMBITO DA FALÊNCIA Investidores estratégicos passam a ter importante nicho de atuação, no âmbito da falência: Ordem de preferência de realização do ativo (Art. 140): I – alienação da empresa, com a venda de seus estabelecimentos em bloco; II – alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unidades produtivas isoladamente; III – alienação em bloco dos bens que integram cada um dos estabelecimentos do devedor; IV – alienação dos bens individualmente considerados. ARREMATANTE NÃO INCORRE EM SUCESSÃO TRIBUTÁRIA OU TRABALHISTA* * Dívidas comerciais podem ser incluídas no leilão, até o limite em que não se prejudique o “par conditio creditorum”.

22. OPORTUNIDADES PARA INVESTIDORES NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL • Alienação judicial de filiais ou unidades produtivas isoladas SEM SUCESSÃO TRIBUTÁRIA e TRABALHISTA (Adin 3934, decisão de 27/05/09); • Cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral. • Constituição de sociedade de credores; • Trespasse ou arrendamento do estabelecimento; • Emissão de valores mobiliários; • Constituição de SPE (para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor). Exemplos de arranjos possíveis, na Recuperação Judicial

23. OPORTUNIDADE ADICIONAL NO ÂMBITO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL • - O crédito concedido ao devedor durante a recuperação judicial será considerado extraconcursal, caso sobrevenha falência.

24. Oportunidades para investidores Estratégicos na Recuperação Extrajudicial • Art. 166 da LF. “Se o plano de recuperação extrajudicial homologado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado, no que couber, o disposto no art. 142 desta Lei.“ Alienação judicial sem sucessão tributária /trabalhista

25. Private Equity em Empresas em Crise “Turn-Around”

26. Fundos de Private Equity (PE) ou Fundos de  Ativos Privados - Modalidade de fundo de investimento que compra participação acionária em empresas. - Direcionado para negócios que já funcionam e têm, em geral, boa geração de caixa. - Tendem a investir em negócios mais maduros, como consolidação e reestruturação.

27. Venture Capital (VC)ou Capital de Risco • Forma de financiamento para estágio inicial de novos empreendimentos, novos produtos ou serviços, etc. Fundos de Capital de Risco Alternativa de investimento financeiro em empresas nascentes (estágio inicial de desenvolvimento) com alto potencial de crescimento e em empresas de risco.

28. Investimento temporário em empresas emergentes com evidente potencial de crescimento. Participação direta no capital social da empresa por aquisição de ações ou debêntures conversíveis em ações visando rentabilidade acima das alternativas disponíveis no mercado financeiro. • 1) Capital investido em atividades em que existe risco de perdas e possibilidade de ganhos compensadores • 2) injeção de recursos com a venda de ações a sociedades especializadas em capital de risco (venture capital) Estas participam de forma minoritária e temporária, e buscam encontrar empresas de tecnologia de ponta que precisem de recursos para se desenvolver. Depois que os objetivos iniciais forem atingidos, a empresa vendedora das ações deve abrir o capital, quando então será vendida em mercado a participação da sociedade de capital de risco.

29. Estágios incluídos em VC são: • A) capital semente (seed capital) – geralmente representa um pequeno aporte, feito em fase pré-operacional, para desenvolvimento de um produto ou ainda para testes de mercado ou registro de patentes; • B) estruturação inicial (start-up) – aporte de capital para empresa em fase de estruturação, em geral no primeiro ano de seu funcionamento, qdo. ainda não vende seus produtos/serviços comercialmente; • C) expansão – aporte de capital para a expansão das atividades de uma empresa que já vende seus produtos comercialmente (capital de giro, expansão da planta, da rede de distribuição ou ainda o investimento em comunicação e marketing).

30. Os investimentos típicos de PE ocorrem sob diversas modalidades, tais como: • A) estágios avançados (late stage) – aporte de capital em empresas que já atingiram uma taxa de crescimento relativamente estável e já apresentam fluxo de caixa positivo; • B) financiamento de aquisições (aquisition finance) – capital para expansão por meio da aquisição de outras empresas; • C) tomada de controle pelos executivos (MBO/I para management buyout/in) – capital para financiar a equipe de gestores, da própria empresa ou externos, que objetivam adquirir o controle de uma empresa;

31. D) estágio pré-emissão (bridge finance) - aporte feito qdo. a empresa planeja um introdução em bolsa de valores em prazo de até dois anos, podendo envolver a reestruturação de posições acionárias de grandes acionistas; • E) recuperação empresarial (turn around) - aporte feito qdo. a empresa se encontra em crise economico-financeira e existe a aposta na recuperação; • F) mezanino – investimento em estágios avançados do desenvolvimento da empresa por meio de dívidas subordinadas; • G) PIPE – (private investment in public equity) – é um estágio à parte, representando a aquisição do capital acionário de empresas já listadas em bolsa.

32. FIPs - Fundos de Investimento em Participações • A empresa em crise poderá criar um Fundo de Investimento em Participações (CVM 391/03) objetivando a colocação de seus papéis no mercado, convertendo sua dívida em crédito. • Participaçãona definição da política estratégica e na gestão da empresa, principalmente através da indicação de membros do conselho de administração.

33. FIPs em Empresas em Recuperação • INSTRUÇÃO CVM No 391, DE 16 DE JULHO DE 2003 • Art. 1, §1o - Sempre que o fundo decidir aplicar recursos em companhias que estejam, ou possam estar, envolvidas em processo de recuperação e reestruturação, será admitida a integralização de cotas em bens ou direitos, inclusive créditos, desde que tais bens e direitos estejam vinculados ao processo de recuperação da sociedade investida e desde que o valor dos mesmos esteja respaldado em laudo de avaliação elaborado por empresa especializada.

34. Constituição e Classificação: • A constituição dos fundos pode ser feita na forma de condomínio aberto ou fechado. A primeira forma permite aplicações e resgates livres de cotas, possibilitando a livre circulação de investidores. Na segunda forma, os fundos possuem um número fixo de cotas que vinculam a saída de um à entrada de outro investidor.

35. No caso dos fundos fechados, o cotista poderá desfazer-se de suas cotas por venda em bolsa, caso o fundo esteja registrado na mesma. Os fundos fechados poderão ser transformados em condomínio aberto, por decisão da maioria absoluta dos proprietários das cotas emitidas. Estes fundos também poderão ser constituídos com prazo determinado ou indeterminado. • Por serem diferenciados, principalmente em razão de sua composição e política de investimento, é obrigatório que conste a sua denominação, quando da constituição, se são Fundos de Investimento em Títulos de Valores Mobiliários (FITVM), mais conhecidos pelos Fundos de Investimento em Ações (FIA), ou Fundos de Investimento Financeiro (FIF).

36. Companhias Fechadas podem receber investimentos do FIP? • Apenas as companhias fechadas que adotem boas práticas de governança corporativa podem receber investimentos do FIP.Tais práticas consistem em: • (i) vedação à emissão de partes beneficiárias; • (ii) mandato unificado para Conselho de Administração; • (iii) disponibilização de contratos com partes relacionadas, acordos de acionistas e planos de stock option; • (iv) adesão a procedimento arbitral para resolução de conflitos societários; • (v) em caso de abertura de capital, adesão ao Nível II ou ao Novo Mercado (Resolução CMN 2829); e • (vi) auditoria anual das demonstrações financeiras.

37. Visão de investimento • Obter um elevado retorno sobre capital investido ao liderar um processo de revitalização de resultados em empresas que estão em dificuldades financeiras, envolvendo: • Estruturação de recursos financeiros de médio e longo prazo • Participação efetiva e legal no processo decisório – governança • Profissionalização e planejamento da gestão da empresa • Utilizar instrumentos legais para reduzir riscos em liderar um processo de revitalização de negócios, principalmente: • Lei de Falências (Lei 11.101/2005) • Instrução CVM 391/2003 (Fundo de Investimento em Participações) O foco de investimento do Fundo está atrelado à empresas em situações de stress financeiro

38. Contexto de empresas em stress financeiro Desafios das empresas Desafios dos doadores de recursos • Linhas de crédito de médio e longo prazo inacessíveis, com elevados custos de captação • Reduzido capital de giro com custos operacionais crescentes e perda de agilidade no mercado • Desorganização jurídica, principalmente trabalhista e tributária • Ausência de planejamento devido a gestão de contingência – apagar incêndio • Foco de atuação nos sintomas e não nas causas da situação de stress • As empresas não apresentam um plano sustentável de ação para sair da situação de stress • A influência externa no uso dos recursos financeiros é limitada • As decisões da gestão do negócio como um todo ficam na mão do acionista • Reduzida credibilidade no time de executivos • Reduzida visão do andamento do negócio e risco de garantias • A visão de investimento é amparada pelo conhecimento na prática dos desafios que envolvem uma situação de stress financeiro no ambiente brasileiro de negócios Constituição de um Fundo de Investimento em Participações, com base na instrução 391 de 2003 da CVM – FIP – com o a característica de foco em Recuperação de Empresas, unindo os aspectos Financeiro, Governança e Gestão

39. Estrutura do Fundo e envolvidos Partes envolvidas no Fundo Ambiente do Fundo Regido pela Instrução 391 da CVM Administrador do Fundo - Banco X SA Estrutura de governança Custodiante Banco X SA Assembléia geral de cotistas Relação contratual direta Comitê de Investimento Gestor do Fundo Gestor Comitê Técnico Consultoria de gestão Y Associados Empresas / Ativos Investidos Atuação direta no ativo

40. Assembléia de Cotistas CVM Atividades do Fundo Ativos investidos Principais atribuições dos envolvidos • Administrador • Assegurar cumprimento de regulamento do Fundo e das regras da CVM nas atividades e investimentos do Fundo • Manter todos os envolvidos em alinhamento • Manter e disponibilizar informações sobre o Fundo • Gestor • Gerir a carteira de recursos e investimentos do Fundo conforme seu regulamento e regras da CVM, respondendo aos cotistas pelos resultados da carteira • Consultoria de Gestão • Trabalhar na identificação e avaliação de empresas para viabilidade do investimento do Fundo • Atuar na gestão contínua dos ativos que fazem parte da carteira do Fundo alinhados a determinações do Gestor do Fundo

41. Estrutura de Governança do Fundo composta por três órgãos: • Assembléia de Cotistas • Decidir sobre aspectos pertinentes ao Fundo e seus Cotistas • Detentores de cotas do Fundo, órgão máximo de decisão, poder de encerramento e alteração de regulamento • Comitê de Investimentos • Decidir sobre investimentos do Fundo e monitorar o andamento da carteira de ativos • 2 representantes da Gestora, 2 da Consultora e 1 dos Cotistas • Comitê Técnico • Prover o Comitê de Investimentos com material de análise técnica sobre os ativos do Fundo • Participação de funcionários do corpo técnico da empresa de gestão e administração do Fundo e dos analistas indicados pelos cotistas • As regras que regem os trabalhos e divisão de poderes e responsabilidades da Assembléia de Cotistas, Comitê de Investimentos e Comitê Técnico são alinhadas à Instrução 391 da CVM de 2003 e constam do regulamento específico do Fundo Governança do Fundo

42. Política de investimentos: aplicação dos recursos do Fundo em operações de reorganização societária de empresas em estado de crise econômico-financeira, utilizando-se dos instrumentos disponíveis no âmbito do mercado financeiro. • Decisão de investimento: realizada pelo Comitê de Investimentos, após processo transparente de avaliação do ativo: informações gerais do projeto, adequação ao modelo de ativos, análise de atratividade, estrutura do capital do investimento proposto, análise financeira e de retorno do investimento • Forma de investimento: Os recursos entram como dívida estruturada (debênture) pela aquisição de título emitido pela empresa, com a possibilidade de conversão em ações (conversibilidade) capturando o valor gerado no processo de revitalização – adequado conforme o caso • Participação no processo decisório da empresa: efetuado no C. de Adm, conforme previsto pela CVM, via acordo de acionistas, em caráter legal, assegurando efetiva influência e transparência na gestão da empresa • Participação na gestão da empresa: alocação de equipe da Consultora na empresa investida, assegurando a maximização dos interesses dos cotistas do Fundo - estrutura de governança, planos de ação, monitoramento de execução, informações do negócio Condições de funcionamento

43. Parâmetros de investimento (case) • Volume objetivo do Fundo: R$10 milhões, com prazo de 01 ano para integralização • Investimento mínimo: R$200 mil, em cotas de valor unitário de R$1,000.00 • Prazo do Fundo: 05 anos, prorrogável por mais 02 anos • Condições de integralização: integralização de 10% do valor comprometido em até 10 dias úteis da assinatura do termo de adesão, com a integralização do restante conforme decisão de investimento em empresa do portfólio alvo, com novo valor de cota • Destinação de recursos: todos os recursos não alocados em ativos alvo serão investidos em fundos de renda fixa de escolha do gestor • Amortização: qualquer recurso que o Fundo receba das empresas investidas poderá ser distribuído imediatamente aos cotistas como amortização sem reduzir o número de cotas. No entanto a prática de resgates não é permitida pela Instrução 391 da CVM. O cotista pode comercializar suas cotas e o Fundo pode emitir novas cotas • Taxa de administração: 2% sobre o patrimônio líquido integralizado • Taxa de performance: 25% da valorização da cota na parcela que exceder a variação do CDI

44. Situações esperadas de desinvestimento (case) • Pagamento do principal + juros do título investido em um ativo – remuneração e encerramento do título • Recompra do título pela empresa evitando conversão, com pagamento de ágio para o Fundo • Conversão de título em ações, ocorrendo: • Venda parcial ou total da empresa • Abertura de capital • Recompra de ações • Distribuição das cotas do Fundo em mercado para novos investidores

45. Envio de prospecto, regulamento e contrato de consultoria para investidores cotistas • Finalização de registro e processo do FIP na CVM • Refinamento de condições finais com investidores cotistas para assinatura de Termo de Adesão • Integralização de recursos iniciais em 10% do valor comprometido • Estabelecer início das operações em Assembléia de Cotistas • Submissão de empresas para avaliação de investimento do Fundo Passos seguintes (case)

46. Experiências no sétimo ano de vigência da Lei

47. Extensão das hipóteses de ausência de sucessão • Questão tributária na recuperação • Caso Parmalat • Caso Varig Comentários Finais