Prof. Dr. Wolf Wagner Ethik und Recht

1. Prof. Dr. Wolf WagnerEthik und Recht 9. Sitzung: Rechtspositivismus

2. Fragen 1 • Warum heißt der Rechtspositivismus so? Was meint dabei positiv? • Welche Probleme sehen die Vertreter des Rechtspositivismus im Naturrecht?

3. Fragen 2 • Was bedeutet „Legitimation durch Verfahren“ (Luhmann)?

4. Fragen 3 • Welche einzelnen Faktoren des Rechtspositivismus können als Nachteile gegenüber dem Naturrecht beurteilt werden? Begründen Sie dies anhand eines selbst gewählten Beispiels? • Welche Lösung dieser Probleme schlägt der BGH für die Radbruch‘sche Formel vor?

5. Gliederung • Definition • Abgrenzung zum Naturrecht • Vorteile • Nachteile • Fragen

6. Definition • Lehre, die sich bei der Lösung von Rechtsfragen allein auf das positive Recht (gesetztes Recht und Gewohnheitsrecht) stützt. • Setzt im Unterschied zum Naturrecht das Recht mit den in einem Staat geltenden Normen gleich und sieht seine Rechtfertigung ausschließlich in der staatlichen Macht. • Wikipedia und lexexakt.de und Lexikon Meyers.de

7. Geschichte • Begriff: seit Antike steht Positives Recht („ius positivum“) für „gesetztes Recht“, entspringt dem Ermessen eines Gesetzgebers • erfuhr im Lauf des 19. Jahrhunderts eine Aufwertung um das Zusammenleben nach Konsens im Staatswesen zweckmäßig zu organisieren. • John Austin etablierte Trennung von positivem Recht und Moral als Rechtsstandpunkt. • Nach Kelsen (Reine Rechtslehre) ist Sphäre des Seins und Sphäre des Sollens voneinander zu trennen und Rechtswissenschaft habe sich ausschließlich mit den Rechtsnormen zu befassen. • Nach Hart (rechtsethischen Normativismus) bedarf das positive Recht aufgrund seiner freiheitsbeschränkenden Wirkung einer rechtsethischen Rechtfertigung. • Wikipedia.de

8. Vertreter • Begründer: John Austin (1790-1859) „The Province of Jurisprudence Determined“ (1832) • Hans Kelsen (1881-1973) • Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-1992) • Georg Jellinek, Felix Somlo, Gerhard Anschütz, Richard Thoma, Gustav Radbruch und Hart im 20. Jhd.

9. Gliederung • Definition • Abgrenzung zum Naturrecht • Vorteile • Nachteile • Fragen

10. Abgrenzung zum Naturrecht • Rechtsphilosophie: Frage nach Maßstäben, nach denen beurteilt werden kann, „ob positives Recht ‚gut‘ oder ‚schlecht‘ ist (S. 1). • „Recht“ als Relationsbegriff: Gemessen an einem Maßstab wird eine Handlung als dem Recht gemäß oder nicht gemessen. • Sandkühler, H.J.; Naturrecht und Rechtspositivismus. http://www.ip-idealismus.uni-bremen.de/Archiv%20Lehre/Ringvorlesungen/Naturrecht+Rechtspositivismus.pdf Mai 2007

11. Abgrenzung zum Naturrecht • Problem des Naturrechts: Es werden unterschiedliche eigene Wesensgrundsätze als aus der Natur oder der Vernunft kommend bezeichnet. • Es gibt z.B. Individualeigentum und Gemeineigentum rechtfertigende naturrechtliche Positionen. (S. 6) • Sandkühler, H.J.; Naturrecht und Rechtspositivismus. http://www.ip-idealismus.uni-bremen.de/Archiv%20Lehre/Ringvorlesungen/Naturrecht+Rechtspositivismus.pdf Mai 2007

12. Abgrenzung zum Naturrecht • Positives Recht statt metaphysisches Recht: vom Gesetzgeber gesetzt, von Gewohnheit her gültig oder durch Richterspruch gesetzt. (S. 7) • Rechtspositivismus drückt die herrschende Moral als Vorschrift aus. (S. 8) • Sandkühler, H.J.; Naturrecht und Rechtspositivismus. http://www.ip-idealismus.uni-bremen.de/Archiv%20Lehre/Ringvorlesungen/Naturrecht+Rechtspositivismus.pdf Mai 2007

13. Abgrenzung zum Naturrecht • Bedingungen der Gültigkeit des Rechtspositivismus: • Gewaltenteilung – kein Richterrecht • Vollständigkeit der Rechtsordnung (kein nicht geregelter Fall) • Keine privaten Ideologien, sondern umfassende, in sich stimmige und sich stützende Rechtsordnung • Positive Wirkung: Bindung des Staats an das Recht (S. 9f) • Sandkühler, H.J.; Naturrecht und Rechtspositivismus. http://www.ip-idealismus.uni-bremen.de/Archiv%20Lehre/Ringvorlesungen/Naturrecht+Rechtspositivismus.pdf Mai 2007

14. Abgrenzung zum Naturrecht • Niklas Luhman: Legitimation durch Verfahren (1969) • Luhmann legt darin zunächst dar, dass Entscheidungsfindungsverfahren wie Gesetzgebungs-, Verwaltungs- und Gerichtsverfahren sich nicht an Wahrheit im naturwissenschaftlichen Sinne orientieren können und in Abkehr vom Naturrechtsgedanken rechtliche Regelungen vor allem rechtspositivistischer Art und damit nicht universell seien. • Auch die Kommunikation der Verfahrensbeteiligten könne nicht die Wahrheitsfindung gewährleisten. So sei etwa eine nach Diskussion in demokratischer Abstimmung gefundene Entscheidung nicht unbedingt "richtig" im Sinne von "universell wahr", und das im Gerichtsverfahren bestehende Postulat von Rechtsfrieden und Rechtssicherheit zeige, dass auch im Nachhinein als unrichtig erkannte Entscheidungen ihre Gültigkeit behielten. • Wikipedia http://de.wikipedia.org/wiki/Legitimation_durch_Verfahren

15. Gliederung • Definition • Abgrenzung zum Naturrecht • Vorteile • Nachteile • Fragen

16. Beispiele für schwer haltbare naturrechtlich begründete Urteile • Beispiel 1: Urteil Bundesgerichtshof 1955 zur Gleichstellung von Mann und Frau Berufung auf Gott und „Schöpfungsordnung“ zur Begründung, dass Art. 3 GG nicht die Unterschiede der Geschlechter vernachlässigen dürfe und darum der Mann als „Haupt“ der Familie zu behandeln sei. • Beispiel 2: Urteil Bundesgerichtshof 1967, dass Frau in der Ehe den Beischlaf nicht nur passiv erdulden dürfe.

17. Folgerung • Rechtspositivistische Argumentation beschränkt den Richter auf seine rechtliche Kompetenz. Seine persönlichen Vorurteile, die er vorher als „Schöpfungsordnung“ deklariert hat, müssen draußen bleiben. • Lieber auf positives Wissen „Wissenschaftliche Gutachter“ stützen und auf positives Recht als auf „naturrechtlich“ begründete Projektionen.

18. Vorteil • Rechtsprechung ist flexibel, kann sich von „naturrechtlichen Dogmen“ unbeeinflusst entwickeln • Gesetzgebung passt sich Zeitgeist und Entwicklung an (z.B. Eherecht)

19. Gliederung • Definition • Abgrenzung zum Naturrecht • Vorteile • Nachteile • Fragen

20. Nachteile 1 • Positives Recht kann von Machtinhabern dazu benutzt werden, eigene Interessen und Sichtweisen durchzusetzen, auch dann wenn sie den Grundinteressen anderer Menschen widersprechen • z.B. Tötung Unschuldiger im Nationalsozialismus oder Grenzregime an der Mauer

21. Nachteile 2 • Neu entstehende Probleme erzeugen rechtsfreien Raum, weil erst positives Recht geschaffen werden muss. • Aus der Ethik müssten schon Maßstäbe bereitstehen, die eine Beurteilung und Rechtsformulierung erlauben

22. Nachteil 3 • Rechtspositivismus gibt der Jurisprudenz die alleinige Macht zur Beurteilung von Recht • Naturrecht gibt allen Bürgern einen Maßstab zur Beurteilung von Recht

23. Folgerung aus Nachteil: Radbruch‘sche Formel • „Der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit muß so unerträglich sein, daß das Gesetz als unrichtiges Recht der Gerechtigkeit zu weichen hat.“ • Aber „Gerechtigkeit“ ist ein sehr variables Konzept.

24. Lösung des Problems der Gerechtigkeit durch BGH • Internationale Übereinkunft auf Menschenrechte • Diese regeln jedoch nur die Grundbasis als naturrechtliches Kriterium der Radbruch‘schen Formel • Für ganzen Rest gilt der Rechtspositivismus

25. Gliederung • Definition • Abgrenzung zum Naturrecht • Vorteile • Nachteile • Fragen

26. Fragen 1 • Warum heißt der Rechtspositivismus so? Was meint dabei positiv? • Welche Probleme sehen die Vertreter des Rechtspositivismus im Naturrecht?

27. Fragen 2 • Was bedeutet „Legitimation durch Verfahren“ (Luhmann)?

28. Fragen 3 • Welche einzelnen Faktoren des Rechtspositivismus können als Nachteile gegenüber dem Naturrecht beurteilt werden? Begründen Sie dies anhand eines selbst gewählten Beispiels? • Welche Lösung dieser Probleme schlägt der BGH für die Radbruch‘sche Formel vor?