Jacques – Louis Colombani Avocat au Barreau 14 avril 2009

1. CONCILLIER LA VIE PRIVE DES SALARIES AU SEIN DE L’ENTREPRISE AVEC LA PROTECTION DE L’ENTREPRISE: UN EQUILIBRE A TROUVER! Jacques – Louis Colombani Avocat au Barreau 14 avril 2009

2. INTRODUCTION • L’Union européenne veut favoriser les entreprises innovantes qui impliquent leurs salariés dans le processus d’innovation technologique, dès le début des années 60 apparaissaient les premières études sur l’administration du changement dans les entreprises.[1]. • Vers la fin des années 70, et dans de nombreux pays européens les partenaires sociaux ont commencé à se préoccuper des nouvelles technologies informatiques. • Les syndicats ont axé leurs négociations sur l’entrée des nouvelles technologies dans l’entreprise. • L’encadrement considère cependant que la planification du changement technologique de l’entreprise relève de ses prérogatives fondamentales. L’introduction, au cours des années 80, des nouvelles technologies de l’information dans les entreprises européennes a eu de profondes répercussions sur les employés et sur les méthodes de gestion.

3. INTRODUCTION Une vaste enquête effectuée par la Fondation européenne pour l’amélioration des conditions de vie et de travail, portait sur la participation dans le domaine de l’introduction des nouvelles technologies de l’information dans l’entreprise[2]. Elle montre que l’utilisation des nouvelles technologies dans les entreprises améliore notablement l’efficacité de la participation[3]. Elle conclut au fait que la participation des salariés dans les entreprises de l’Union peut se faire par l’introduction des nouvelles technologies. • [1] L’introduction de l’automation dans les bureaux, l’administration du changement, les modalités d’adaptation des individus et des groupes. C. Marenco, Université de Paris, Institut des Sciences Sociales du travail, Avr. 1963, ANNEXE 1. • [2] Questions relatives à la participation dans l’innovation technologique, Attitudes et expériences dans la Communauté Européenne, Fondation européenne pour l’amélioration des conditions de vie et de travail, Dublin, 1994, EF/93/28/FR. • [3] La participation des employés dans le changement technologique, l’expérience grecque, Fondation européenne pour l’amélioration des conditions de vie et de travail, Dublin, 1992, EF/WP/92/08/EN/GR. • The international workshop on worker involvment in quality management, Dublin, septembre 1990, EF/WP/91/33/EN.

4. la vie privée des salariés s’arrête-elle aux portes de l’entreprise ? • Le respect de la vie privée est un droit fondamental reconnu tant au plan national (par le Code civil notamment), qu’au plan international (par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales). • Si l’employeur est autorisé à mettre en place des moyens de surveiller la productivité des équipes et de stimuler la participation, les syndicats peuvent considérer qu’il s’agit de moyens de surveillance. • L’employeur est tenu de respecter certaines limites : la vie privée des salariés ne s’arrête pas aux portes de l’entreprise.

5. Loyauté de la preuve des procédés utilisés • Les procédés de surveillance • Le juge utilise le critère de la dissimulation et de la clandestinité, comme limite au droit de contrôle de l’activité des salariés durant leur temps de travail. • En effet, l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité des salariés pendant le temps de travail ; seul l’emploi d’un procédé déloyal de surveillance est illicite (cass, 15 mai 2001): le licenciement ne saurait se fonder exclusivement sur une enquête privée. • D’une façon générale, le comportement du salarié dans sa vie personnelle ne peut sauf exception constituer une cause sérieuse de licenciement: • Ex/ NON GROUP CIGARETS

6. L’entreprise objet de convoitise • Exemple du réseau « Ghostnet » peut être Médité: « Une vague d'espionnage informatique, trouvant son origine en Chine, aurait permis d'infiltrer le contenu des ordinateurs d'autorités gouvernementales et de particuliers dans 103 pays… »

7. La logique de l’intelligence économique: sensibiliser les salariés à la dispersion possible d’information concernant l’entreprise par un usage immodéré d’internet • La perte ou la destruction d’informations sensibles est le fait dans 80 % des cas de maladresses • internes ou de l’absence de process de sauvegarde fiable (cf. fiche sur la Sécurité des Systèmes • d’Informations). • Principaux points à retenir pour la rédaction d’un contrat de • confidentialité dans le cas d’un partenariat • - Indiquer les informations sensibles qui seront échangées ou partagées, • - S’accorder sur les niveaux de classification des informations et s’assurer que • chacun donne la même signification aux dénominations retenues, • - Convenir des mesures de protection à mettre en place, en relation avec le • niveau des informations à protéger, • - Contrôler la mise en place des mesures de sécurité et leur efficacité ou • s’engager sur la validité d’une grille d’auto-évaluation de la sécurité annexée • au contrat,

8. Sensibiliser les salariés à la dispersion possible d’information concernant l’entreprise par un usage immodéré d’internet • - Déterminer les responsabilités relatives à la protection des informations • Communiquées (qui est en charge de quoi ? obligation de résultat ou obligation • de moyens en matière de protection de l'information), • - Contrôler la diffusion des informations sensibles en interdisant les souscontractants • ou en prévoyant de leur imposer des règles de confidentialité, • - Définir des procédures d’habilitation des personnes qui auront « besoin d’en • connaître » dans le cadre du contrat (directement ou en sous-traitance), • - Préciser, pour le personnel du partenaire accueilli sur site, les autorisations • d’accès accordées, les moyens de communication mis à disposition et leurs • conditions d'utilisation (par exemple création d’une adresse électronique sur le • serveur de messagerie de l’entreprise ou possibilité d’utilisation dans des • tranches horaires « hors normes » en raison des décalages horaires). • Voir le guide des bonnes pratiques de l’intelligence économique : www.clusif.fr // www.ssi.gouv.fr

9. Moralité: l’usage d’internet par les salarié peut être contrôlé • Arrêt Ch Soc 18 mars 2009 joint • Un employeur licencie un salarié devant des temps de connexions très longs sur sa machine • Argumentation du salarié: • « … si l’employeur m’avait laissé une connexion Internet, c’est bien que j’en avais besoin pour mon travail. J’ai utilisé Internet, pour de sites professionnel. C’était ce qui m’était demandé. Il prétend me licencier pour faute grave alors qu’il ne sait rien des sites qui ont été consultés. Or, en matière de faute grave, la charge de la preuve pèse sur l’employeur. Surtout, il n’évoque aucun grief quant à la qualité de mon travail, pour la simple et bonne raison, que ce travail, je l’ai fait et bien fait.»

10. Moralité: l’usage d’internet par les salarié peut être contrôlé et faire l’objet d’une sanction • Arrêt Ch Soc 18 mars 2009 joint • Un employeur licencie un salarié devant des temps de connexions très longs sur sa machine • Argumentation de l’employeur: • « … disposait d'une documentation professionnelle importante. Or, aucune trace écrite quelconque des sites consultés n'a été retrouvée. Pas le moindre tarif ou documentation fournis. • - L’effacement des connexions ne peut être le fruit d'une inadvertance, et résulte nécessairement d'un acte volontaire puisqu'il nécessite une suite de gestes déterminés. »

11. Solution de la Cour de Cassation • Pour la Cour de cassation, ce contexte constitue une preuve suffisante de l'utilisation par Eric à des fins personnelles du matériel informatique mis à sa disposition par l'employeur. La connexion du poste pendant des heures démontre que Eric ne consacrait pas toute son activité à l'entreprise mais se livrait durant de très larges périodes à des activités personnelles. • Il s'agit là d'un comportement fautif.

12. Réflexions • La Commission Nationale Informatique et Libertés édite des chartes qui sont de véritables guides pour la mise en place des contrôles de salariés dans l’entreprise. • Avec l’utilisation d’internet au travail, la nouvelle autorité HAOPI est suceptible de venir couper internet dans l’entreprise ou l’administration si un fonctionnaire ou un salarié télécharge pendant son temps de travail…

13. QUESTIONS?