L’AECG et les questions environnementales

1. L’AECG et les questions environnementales Hélène Trudeau et Geneviève Dufour Faculté de droit Université de Montréal

2. Partie 1: La protection de l’environnement doit avoir une place prioritaire dans le contexte de l’AECG Les conflits commerce-environnement entre l’Europe et le Canada sont potentiellement nombreux (Bœuf aux hormones, Amiante, OGM, Affaire des phoques, taxes sur les carburants imposées aux avions, sables bitumineux) Raisons principales de ces conflits : la tolérance aux risques ou la perception des risques (amiante, bœuf aux hormones, OGM), de même que la sensibilité (l’affaire des phoques) ne sont pas les mêmes, la volonté d’exercer un leadership environnemental sur la scène internationale se heurte à l’inertie de l’autre Partie (mesures de respect du Protocole de Kyoto)

3. Partie 1: La protection de l’environnement doit avoir une place prioritaire dans le contexte de l’AECG Les juristes du commerce international et ceux de l’environnement n’ont ni les mêmes priorités, ni la même grille d’analyse pour résoudre les conflits de normes entre les deux domaines Le mandat pour l’AECG : accorder une place prioritaire à la protection de l’environnement, entre États développés, dans un traité commercial

4. Les paramètres incontournables qui doivent être intégrés à l’Accord Le développement durable et les principes qui y sont associés : principe de précaution, pollueur-payeur, participation des citoyens, (à titre interprétatif mais aussi dans le corps même des dispositions permettant les mesures restrictives de commerce (obstacles techniques au commerce, mesures sanitaires et phytosanitaires)) Le principe de précaution est particulièrement important, car la plupart des conflits trouvent leur origine dans le contexte d’incertitudes sur le plan scientifique entourant le risque et donc de la justification de la norme environnementale au regard des règles strictes du commerce international: cette justification doit être assouplie et elle doit reconnaître le principe de précaution

5. Les paramètres incontournables qui doivent être intégrés à l’Accord (suite) Les règles du commerce international tendent à nier les particularités régionales: il n’est pas certain qu’une mesure de protection de l’environnement local sera défendue si elle est attaquée sur la base de l’AECG. Ceci est particulièrement vrai dans le contexte de la libéralisation de services essentiels comme l’eau. La conséquence est une atteinte au principe de subsidiarité, du moins tel qu’il est compris en droit canadien à l’endroit des questions environnementales. Les particularités régionales doivent être préservées dans l’AECG, de même que le fédéralisme canadien fortement décentralisé en matière économique et environnementale

6. Les paramètres incontournables qui doivent être intégrés à l’Accord (suite) Les mesures de protection de l’environnement sont toujours conçues comme des exceptions dans le cadre des accords commerciaux internationaux. Ce langage ne convient pas car la préservation des ressources naturelles et de l’environnement est indispensable à la possibilité même de commercer: l’inverse serait davantage approprié! Pour ce qui est des mesures qui concernent la protection de l’environnement, il faut éviter le langage limitatif fondé sur le critère de nécessité (comme par exemple l’article XX b du GATT). La mesure de protection de l’environnement ne devrait pas devoir être nécessaire ou indispensable pour être justifiée, ceci est en contradiction avec la marge de manœuvre dont l’État a besoin pour protéger l’environnement adéquatement.

7. Les paramètres incontournables qui doivent être intégrés à l’Accord (suite) Le traitement de la nation la plus favorisée ne peut être interprété de la façon dont le propose l’Europe, i.e. qu’un même produit ne pourrait être assujetti à des conditions de vente plus restrictives dans une province que dans une autre, sauf pour un objectif public légitime exercé que dans des «circonstances exceptionnelles» Ceci est en contradiction avec les règles du fédéralisme canadien et à la compréhension des enjeux régionaux Le traitement de la nation la plus favorisée ne peut être appliqué selon nous qu’à l’intérieur d’une même province, lorsqu’il s’agit de réglementations qui relèvent de l’ordre provincial. Même sur ce point, le droit canadien reconnaît aux municipalités le pouvoir de réglementer plus strictement l’environnement local, sur leur territoire. Ces acquis sont indispensables à l’application de principes comme ceux de la participation citoyenne aux choix environnementaux et à l’idée «penser globalement, agir localement»

8. Les paramètres incontournables qui doivent être intégrés à l’Accord (suite) la promotion de l’éco-étiquetage et des technologies vertes (par exemple, reconnaître les restrictions au commerce qui proviennent de l’introduction de technologies vertes ou encore les subventions étatiques dans ce secteur) la promotion des mesures conformes au Protocole de Kyoto et à la protection du climat (sur ce point, la position européenne doit être maintenue de même que les taxes européennes imposées aux produits canadiens qui n’y sont pas conformes)

9. Pour résumer : les principales mesures nécessaires pour réconcilier la protection de l’environnement et les échanges commerciaux • Il faut d’abord favoriser le leadership environnemental en reconnaissant une priorité aux traités de protection de l’environnement dans le cadre du traité commercial. Ceci devrait être automatique dans le cas des traités auxquels l’U.E et le Canada sont Parties. Plus difficile mais tout aussi nécessaire dans le cas du Protocole de Kyoto et du Protocole de Cartagena • Ceci peut être fait aussi en insérant les normes de protection de l’environnement dans le texte même des chapitres du commerce international et en évitant de les formuler sous la forme d’exceptions interprétées de façon restrictive

10. Pour résumer : les principales mesures nécessaires pour réconcilier la protection de l’environnement et les échanges commerciaux (suite) • Il faut donner en particulier une reconnaissance formelle au principe de précaution et à la possibilité que des mesures de protection de l’environnement, même permanentes, puissent reposer par exemple sur une crainte raisonnable de l’existence d’un risque • Il faut aussi assurer une reconnaissance des particularités régionales

11. Le rôle déterminant des juristes et la mise en commun des expertises dans des champs du droit qui ne peuvent s’exclure mutuellement L’arbitrage nécessaire entre les intérêts commerciaux et environnementaux met en relief le rôle coordonné que doivent jouer les juristes dans ces deux secteurs du droit Les deux thèmes principaux du Sommet Rio + 20 qui se tiendra à la fin juin 2012 sont l’économie verte et la gouvernance environnementale globale. L’idée d’une Organisation internationale de l’environnement, qui pourrait constituer un équivalent notamment à l’OMC, fait son chemin. De façon plus réaliste, l’idée de synergies réelles et indispensables entre les secrétariats des AEM et les instances de l’OMC (notamment le Comité du Commerce et de l’Environnement (CCE) pourrait être discutée.

12. Le rôle déterminant des juristes et la mise en commun des expertises dans des champs du droit qui ne peuvent s’exclure mutuellement (suite) Ce qui importe le plus selon nous, dans le cadre des inévitables conflits commerciaux qui mettent en cause des mesures de protection de l’environnement, est l’implication obligatoire de juristes spécialistes de l’environnement dans la recherche d’une solution. Ceci devrait être une priorité pour les négociateurs de l’AECG et devrait figurer dans les dispositions relatives notamment à la résolution des conflits L’accord de règlement intervenu récemment dans l’affaire Dow AgroSciences c. Gouvernement du Canada constitue un exemple réussi de la promotion des intérêts environnementaux dans le contexte néanmoins controversé de l’application du chapitre XI de l’ALÉNA : voir http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/assets/pdfs/DowAgroSciences_Reglement-fra.pdf

13. Quelques réflexions pour conclure Le Canada et l’Union européenne ont été, chacun à sa façon et parfois sur des enjeux différents, des promoteurs sur la scène internationale de la protection de l’environnement Le Canada et l’Union européenne ont l’occasion, dans le cadre de l’AECG, de démontrer un réel leadership en accordant la place prioritaire qui doit revenir à la protection de l’environnement, dans le cadre même d’un traité de libéralisation des échanges commerciaux. Souhaitons que ce sera le cas.

14. Partie 2: Le chapitre sur l’investissement de l’AECG et son impact potentiel sur l’environnement • Modelé sur les dispositions du chapitre 11 de l’ALÉNA • Très controversé: leçons à en tirer pour la négociation de l’AECG et pour son interprétation et application • Chapitre 11de l’ALÉNA = innovation; recours directs des multinationales contre l’État; remise en question de lois, politiques et al. Impact sur la démocratie et la marge de manœuvre dont l’État dispose pour agir dans l’intérêt public.

15. Les leçons de l’affaire Ethyl Corporation • Ethyl Corporation: MMT, additif dans l’essence, interdire importation au Canada. Décision que le tribunal a juridiction et règlement hors-cour en 1998. Loi abrogée, 19M. • Caractère environnemental de l’affaire contesté. • Suite: en 2002, travaux du prof. Zayed, UdeM, Fac. Médecine et IRSPUM, confirment problème potentiel santé publique et de pollution environnementale. • Retrait MMT base volontaire entreprises en 2003.

16. Les leçons de l’affaire Ethyl Corporation • Anormal que l’État n’ait pas pu agir de manière préventive, surtout compte tenu de l’historique saga du plomb dans les années 20 aux Etats-Unis par la même multinationale. • De plus, MMT était interdit à certains endroits aux Etats-Unis à l’époque. Anormal que l’investisseur américain ait pu remettre en cause une loi dont il existait des équivalents aux Etats-Unis.

17. Les leçons de l’affaire Ethyl Corporation: Les tests devraient être reformulés pour: • 1) faire une large place au principe de précaution et redonner à l’État toute la marge de manœuvre dont il a besoin pour adopter lois environnementales, même en l’absence de preuve scientifique formelle. (pas réglé par Méthanex; preuve sc. différente, eau) • 2) Il devrait y avoir une exception interdisant à un investisseur de remettre en question une loi dont il existe un équivalent dans son propre État.

18. Les leçons de l’affaire Ethyl Corporation: • L’art. 1114 (exception environnementale générale) devrait être reformulé pour ne plus être circulaire et pour être réellement effectif pour protéger l’État. Si une mesure est relative à l’environnement, alors elle devrait être automatiquement exclue de l’application du chapitre 11 de l’ALÉNA, il ne devrait pas être possible de la contester pour des raisons économiques, pour la simple et bonne raison qu’il y a toujours un aspect économique impliqué. C’est une question d’hiérarchie des valeurs.

19. Conclusion . L’AECG ne devrait pas inclure d’équivalent au chapitre 11 de l’ALÉNA. L’Accord de libre-échange entre les Etats-Unis et l’Australie n’en inclut pas. Le problème avec les accords économiques internationaux est qu’ils sont biaisés en faveur de la promotion des intérêts économiques privés au détriment de la marge de manœuvre de l’État pour agir dans l’intérêt public pour des considérations autres qu’économiques, ie environnementales, sociales. C’est un problème de hiérarchie des valeurs. Il n’y a pas de raison d’accorder la priorité absolue aux intérêts économiques privés sur l’intérêt public et les autres valeurs en jeu.